Sentencia de Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala V, 5 de Mayo de 2015, expediente CAF 004491/2014/CA001 - CA002 - ...

• Fecha de Resolución: 5 de Mayo de 2015
• Emisor: Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala V

Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA V 4491/2014 FARMACITY SA c/ EN-M SALUD s/PROCESO DE CONOCIMIENTO Buenos Aires, de mayo de 2015.-

VISTOS

Y CONSIDERANDO:

Los Sres. Jueces de Cámara, D.. J.F.A. y P.G.F., dijeron:

1. Que la empresa Farmacity SA dedujo la acción meramente declarativa que dio lugar a esta causa contra el Estado Nacional -Ministerio de Salud de la Nación, a efectos de que se declarase, en los términos del artículo 322 del CPCCN que “…es el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires quien debe, primero y en general, habilitar farmacias, controlar y fiscalizar la aplicación de la Ley de Farmacias (Ley Nº 17.565) en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y, segundo y en especial, regular, controlar y fiscalizar la comercialización de medicamentos de venta libre y de los productos no medicinales por parte de las farmacias ubicadas en esa jurisdicción”.

   Al respecto, manifestó que la aplicación de la ley 17.565, que reglamenta la actividad de las farmacias, está reservada a las autoridades locales, tal como se establece en el artículo 2º de ella, en el que se dispone: “Las farmacias deberán ser habilitadas por la autoridad sanitaria competente quedando sujetas a su fiscalización y control…” y, a su entender, se desprende de los artículos 53 y 60 de esa ley, en los que se prevé que para sancionar las infracciones previstas en el Título IV y siguientes que se cometan en la Capital Federal y en el Territorio Nacional de la Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur es competente “…el J. en lo Contencioso Administrativo que corresponda…”.

   Fecha de firma: 05/05/2015 Firmado por: G.F.T., J.F.A., P.G. FEDRIANI En tal sentido, agregó que lo dispuesto en el artículo 2º del decreto 7123/68, reglamentario de aquélla, en cuanto a que la ex Secretaría de Estado de Salud Pública era la autoridad competente para aplicar la ley 17.565 en la Capital Federal, el Territorio Nacional de la Tierra del Fuego, la Antártida e Islas del Atlántico Sur, se debía al “status jurídico-político” de esos territorios a la fecha de la sanción de la referida ley; que fue modificado por el régimen de autonomía establecido en el artículo 129 de la Constitución Nacional reformada en 1994. Señaló que, en virtud esa autonomía, el Estado Nacional carecía de atribuciones para habilitar farmacias, así como para controlar y fiscalizar la aplicación de la ley 17.565 a los establecimientos situados en el territorio de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

   Al respecto, afirmó que mediante la ley 24.588, dictada a los fines de garantizar los intereses del Estado Nacional mientras la Ciudad de Buenos Aires fuera la capital de la Nación, aquél sólo se había reservado en materia de poder de policía las atribuciones relacionadas con la seguridad y protección de las personas y de los bienes, debido a que en el territorio de la Ciudad de Buenos Aires residen las autoridades nacionales. Agregó que, por otro lado, el poder de policía relacionado con el funcionamiento de las farmacias, por su naturaleza, es local, y no forma parte de las prerrogativas inherentes al ejercicio de las competencias exclusivas del Estado Nacional.

   Al respecto, interpretó que si el Congreso de la Nación hubieran querido reservar al Estado Nacional todas las atribuciones no expresamente atribuidas a la Ciudad de Buenos Aires en la ley 24.588, o establecer que cada una de ellas debía constituir materia de los respectivos convenios de transferencia, en esa ley no se hubiera expresado que el Estado Nacional seguiría ejerciendo la policía de seguridad, y que continuarían en la jurisdicción nacional los tribunales que integran la justicia nacional, el registro de la propiedad inmueble, o la Inspección General de Justicia.

   Es decir, considera que la ley 24.588 debe ser necesariamente interpretada en el sentido de que el Estado Nacional sólo sigue ejerciendo su jurisdicción en las materias inherentes al ejercicio de Fecha de firma: 05/05/2015 Firmado por: G.F.T., J.F.A., PABLO GALLEGOS FEDRIANI Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA V sus competencias constitucionales, y en la restantes, sólo en la medida en que se tratara de materias expresamente reservadas en el texto de esa ley y, por tal razón, concluyó que, por tratarse de una materia no expresamente reservada, el Estado Nacional no mantuvo las atribuciones relativas al poder de policía de las farmacias en el territorio de la Ciudad de Buenos Aires.

   Relató que, en virtud de ello, la Ciudad de Buenos Aires pasó a ejercer esa competencia por medio de lo dispuesto en los artículos 21 y 22 de la Constitución de la Ciudad, y al sancionar la ley 153, básica de salud, y de los decretos Nº 41/14 y 98/14.

   Expresó que, a pesar de ello, su parte, que es una sociedad anónima titular de una cadena de farmacias habilitadas en el territorio de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, es objeto de un doble y, a su juicio, contradictorio ejercicio del poder de policía, pues la actividad de los establecimientos que integran esa cadena está siendo reglamentada y fiscalizada tanto por las autoridades locales, como por las autoridades nacionales; y las primeras le permiten lo que las segundas le niegan. En este sentido destacó que el Ministerio de Salud de la Nación ha realizado inspecciones en varias de las farmacias de esa cadena y la ha intimado para que cumpla con lo dispuesto en las resoluciones 1632/13 y 1140/14, dictadas por el Ministerio de Salud de la Nación, en las que se prohíbe la venta en las farmacias de productos de almacén secos, bebidas, alimentos refrigerados y congelados, artículos electrónicos pequeños, textiles, entre otros productos no farmacéuticos o medicinales. Agregó que, por otro lado, el Ministerio de Salud de la Ciudad de Buenos Aires también ha inspeccionado sus farmacias y no ha realizado observación alguna debido a que en el decreto local 41/14 se autorizó expresamente la venta de los productos referidos.

   Por otra parte, señaló que los farmacéuticos que se desempeñan como directores técnicos de sus farmacias son empleados en relación de dependencia y no tienen ningún tipo de intervención en las decisiones relacionadas con la política comercial de la empresa, ni tienen a su cargo la decisión de retirar de la comercialización los productos cuya Fecha de firma: 05/05/2015 Firmado por: G.F.T., J.F.A., PABLO GALLEGOS FEDRIANI venta se encuentra prohibida en virtud de los dispuesto por las resoluciones 1632/13 y 1140/14 del Ministerio de Salud de la Nación.

   Finalmente, manifestó que su parte comercializa alrededor de 40.000.000 de unidades anuales de los diversos productos no farmacéuticos cuya venta está prohibida en la resolución 1632/13 del Ministerio de Salud de la Nación, y alega que la aplicación de esa norma frustrará los negocios de sus proveedores “por sumas millonarias”, e impactará negativamente en el trabajo de alrededor de 300 empleados que realizan labores relacionadas con esos productos en los establecimientos farmacéuticos.

   En subsidio, para el caso de que “erróneamente” se considerase que la aplicación, fiscalización y control de la ley 17.565 corresponde al Estado Nacional, requirió que se declarase que la reglamentación, y el control y fiscalización de la comercialización de los medicamentos de venta libre, así como la de los productos “no medicinales”, es de competencia de la Ciudad de Buenos Aires (fs. 2/22; 109/vta. y 266/270).

2. Que, en el marco de esa acción, la parte demandante solicitó el dictado de una medida cautelar en la cual se ordenase al Ministerio de Salud de la Nación y/o a sus funcionarios y/o empleados que se abstuvieran de aplicar a su parte o a sus dependientes, en especial a los farmacéuticos, sanciones de cualquier índole con motivo de presuntos incumplimientos a la ley 17.565 y a las normas reglamentarias dictadas por las autoridades nacionales a las que no hubiera adherido expresamente la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; en particular, a las resoluciones 1632/13 y 1140/14 del Ministerio de Salud de la Nación. En subsidio, solicitó que se ordenara la suspensión de los sumarios tramitados por la infracción a lo dispuesto en las mencionadas resoluciones. En ese marco solicitó que se declarase la inconstitucionalidad de los artículos 5, 9, 10, 11, 13, 14 y 15 de la ley 26.854, de medidas cautelares contra el Estado Nacional.

   A fs. 370/372 vta. la parte demandante solicitó el dictado de una medida precautelar mediante la cual se ordenase que se Fecha de firma: 05/05/2015 Firmado por: G.F.T., J.F.A., PABLO GALLEGOS FEDRIANI Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA V suspendieran las intimaciones efectuadas por el Ministerio de Salud de la Nación a su parte respecto de las farmacias situadas en la Avenida Rivadavia 8503 y 8781 y en la Avenida Triunvirato 4451 y 3752 de la Ciudad de Buenos Aires. En esas intimaciones se las emplazó para que dejaran de vender artículos de almacén secos, bebidas, alimentos refrigerados y congelados, artículos electrónicos pequeños, textiles, etc.

   en virtud de lo dispuesto al respecto en las resoluciones 1632/13 y 1140/14 del Ministerio de Salud de la Nación; que a fs. 374 y vta. fue rechazada por la juez a quo.

   A fs. 477/480 la empresa accionante denunció que el Ministerio de Salud de la Nación había iniciado sumarios administrativos en su contra.

   Con posterioridad, a fs. 604/610 vta. la parte demandante también solicitó que se ordenara la suspensión de las intimaciones dirigidas por el Ministerio de Salud de la Nación a las farmacias de propiedad de aquélla situadas en la Avenida Córdoba 1467 y 1861 y Avenida Rivadavia 8784 y 6390 de la Ciudad de Buenos Aires, en las cuales se las había emplazado para que se abstuvieran de vender artículos de almacén secos, bebidas, alimentos refrigerados y congelados, artículos electrónicos pequeños, textiles, etc.

3. Que, al responder el informe previsto en el artículo 4º de la ley 26.854, el...