Sentencia de Cámara Federal de Casación Penal, 28 de Septiembre de 2010, expediente 9.555

• Fecha de Resolución: 28 de Septiembre de 2010

CAUSA Nro. 9555 SALA IV

D.M.J. y otro s/recurso de casación e inconstitucionalidad Cámara Nacional de Casación Penal Año del Bicentenraio MARTÍN JOSÉ GONZALES CHAVES

Secretario de Cámara REGISTRO NRO. 13.933 .4

la ciudad de Buenos Aires, a los 28 días del mes de septiembre del año dos mil diez, se reúne la Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal integrada por el doctor A.M.D.O. como presidente y los doctores M.G.P. y G.M.H. como Vocales, asistidos por el Prosecretario de Cámara doctor M.G.C., a los efectos de resolver el recurso de casación inter-

puesto a fs. 121/185 vta. de la presente causa N.. 9555 del Registro de esta Sala, caratulada: “DIAZ, M.J. y otro s/recurso de casación e inconstitucionalidad” de la que RESULTA:

1. Que la Sala I de la Cámara Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal, en la causa N.. 41.403 de su Registro, con fecha 5 de junio de 2008, declaró la inconstitucionalidad del artículo 14, apartado segundo de la ley 23.737 en cuanto reprime la tenencia de estupefacientes para consumo pesonal (arts. 14, 19 y 28 de la C.N.) - (punto dispositivo I).

   Por el punto II, confirmó el punto dispositivo

1. del pronunciamiento de fs.

   73 en cuanto dispuso el sobreseimiento de M.J.D. en orden al hecho por el cual fue perseguido (art. 336, inc. 3), del C.P.P.N). en atención a la incosntitucionalidad declarada en el punto anterior y por el punto III confirmó parcialmente el punto II de la resolución de la instancia anterior en cuanto dispuiso el sobreseimiento de D.J.V.

   en orden al hecho por el que fue perseguido, aclarando que el temperamento se funda en el artículo 336, inc. 3, atento a la inconstitucionalidad declarada (fs. 116/119 vta.).

2. Que contra esa resolución interpuso recurso de casación e inconstitucionalidad la señora F. General doctora Graciela M.

   STERCHELE (fs.121/185 vta.) el que fue concedido a fs. 187/190 vta. y −1−

   mantenido por el señor F. General ante esta Cámara doctor R.O.P. (fs. 195).

3. Que como motivos de casación planteó:

   1. Que el fallo prescinde e inobserva la norma que reprime la tenencia de estupefacientes para consumo personal. Se quejó porque a pesar de que los jueces señalaron que exponían nuevos y distintos argumentos de interpretación de la manda en cuestión, sólo centraron su posición sobre la base de un antiguo precedente de esa misma S. “Baraj, B. s/

      sobreseimiento” rta. el 30/11/94.

      Se agravió porque los jueces han entendido que debe soportarse en forma efectiva el peligro de la lesión como resultado de la conducta al establecer que debe constatarse en cada posible hecho delictivo que se hu-

      bieran creado circunstancias, anómalas e irregulares que hacen aparecer como probable la producción del daño cuya posibilidad se abrió con la acción típica. Para ello repararon tanto en la cantidad de la sustancia detentada como en las circunstancias del suceso que les permitió concluir un consumo intrascendente.

      Sostuvo la señora F. que se desatiende así la estructura misma de la norma pues si todo delito representa un ataque a un bien jurídico y, cuando estamos frente a uno cuyo peligro es potencial, este queda fijado en la propia ley y es vinculante para el juez quien sólo le cabe comprobar la existencia de la acción típica para admitir, sin más, la presencia posible del peligro que es previsto de manera general por el legislador en función de la experiencia social.

      Citó a fin de avalar su postura el fallo “M.” de la C.S.J.N. en consonancia con el dictamen del entonces Procurador General de la Nación, en cuanto a que el delito de tenencia de estupefacientes para consumo personal ha sido tipificado como de peligro abstracto, lo cual demuestra la especial jerarquía asignada al bien jurídico tutelado por la −2−

      CAUSA N.D.M. s/recurso inconstitucio Cámara Nacional de Casación Penal Año del Bicentenraio MARTÍN JOSÉ GONZALES CHAVES

      Secretario de Cámara norma, pues de ese modo se ha extendido penalmente su defensa hasta aquellas situaciones que sólo importan, la mera probabilidad de un riesgo para la salud pública.

      Afirmó también que el derecho a la intimidad no puede ser entendido como un valor absoluto y que la condición de droga ilícita no puede neutralizarse en ninguna de las etapas más allá de su cuantía sino a riesgo de desproteger otro valor jurídico que en esta interpretación se privi-

      legia: el de la salud pública.

      Manifestó también que, según el precedente “Montalvo” no debe exigirse en cada caso la prueba de la trascendencia a terceros con la consecuente afectación a la salud pública y que el elemento subjetivo del tipo se satisface con la voluntad conciente del sujeto de tener la droga.

      Sobretodo porque el legislador al tipificar el delito de tenencia de estupe-

      facientes no hizo distinciones en cuanto a la cantidad.

      Citó jurisprudencia y doctrina en apoyo de su postura.

   2. En segundo lugar señaló que en el caso de la tenencia de estupefacientes el legislador ha optado por diferenciar tres categorías, la tenencia con fines de comercialización, la simple tenencia, y la tenencia para consumo personal . En este último caso, sin perjuicio de que el monto de la pena resulta menor al resto de las conminaciones penales, cuenta en la ley, con disposiciones que permiten suspender la aplicación de la pena si el responsable se aviene a una medida de seguridad curativa.

      Sostuvo la señora F. que esta categoría aparece como una respuesta razonable al legislador a uno de los mayores peligros que amenazan a la salud publica, pues la cadena de consumo se inicia y desarrolla como un comportamiento gregario, y con alto contenido de imitación mutua entre los componentes del grupo.

      Sobre esta base afirmó que en la resolución en crisis se ha −3−

      inobservado el artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737.

   3. Se quejó porque en el caso de autos la conducta atribuida a los imputados no se agotó en una tenencia común para consumo personal,

      pues lo que llamo la atención al Sargento Pagano fue que los encartados se encontraban fumando un cigarrillo con ostentación y trascendencia que despedía olor a marihuana.

      Señaló además que esta comprobado en la causa que los imputados tenían la droga en un lugar público, por tanto cumplieron tal acción con trascendencia a terceros.

   4. Como vicio “in procedendo” se quejó porqué la Cámara sostuvo que ese Ministerio Público se había excedido en los límites del recurso. Sin embargo señala que no es atendible la conclusión a la que se arriba si se observa que el F. de la instancia anterior reparó en que el 8

      de mayo D. y V. se encontraban compartiendo un cigarrillo que presuntamente contenía principios activos de marihuana; sin que obste ello haber omitido la calificación legal.

      Sobre esta base concluye que no se ha incurrido en ninguna reforma en perjuicio de los imputados.

4. Recurso de Inconstitucionalidad:

   Afirmó que la constitucionalidad de la tenencia de estupe-

   facientes para consumo fue reiterada por la Corte Suprema de Justicia en diversos fallos con posterioridad a la causa “M.” y, más recientemente, tácitamente en la causa “V.G.” (rta. el 23/4/08).

   Manifestó también que esta Cámara de Casación se ha pronunciado reiteradamente en favor de la constitucionalidad de la norma en cuestión.

   Sin embargo a pesar de ello, en el caso de autos se dejó de lado la doctrina en razón de una “distinta realidad social” y del supuesto fracaso de la ley Federal de estupefacientes, circunstancias éstas que a entender de los jueces que conformaron la mayoría, tornaron irrazonable la norma.

   −4−

   CAUSA N.D.M. s/recurso inconstitucio Cámara Nacional de Casación Penal Año del Bicentenraio MARTÍN JOSÉ GONZALES CHAVES

   Secretario de Cámara En este aspecto señaló la representante del Ministerio Público que el supuesto fracaso de la ley carece de entidad suficiente para fulminar la vigencia de la misma, pues en realidad se trata sólo de una divergencia de criterios de política criminal sobre la tenencia.

   Con relación al argumento relativo a que la ley 23.737 da una respuesta sesgada al problema, pues castiga a quien detenta estupefacientes para consumo cuando existen otras sustancias de uso aceptado y venta libre que producen efectos similares, y que produce una restricción arbitraria a la autodeterminación del individuo, sostuvo que se pierde de vista que el bien que tutela la norma es la salud publica y no la salud individual.

   Expresó que la ley 23.737 sigue las directivas y recomenda-

   ciones dadas en el ámbito de los tratados internacionales. Así la Conven-

   ción contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y...