Derechos y garantías de los niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional

Autor:Zlata Drnas de Clément
Cargo:Abogada. Doctor en Derecho y Ciencias Sociales (UNC). Profesora Emérita de las Universidad Nacional de Córdoba y Universidad Católica de Córdoba. Miembro de Número de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba
Páginas:233-356
 
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DERECHOS Y GARANTÍAS DE LOS NIÑOS EN EL
CONTEXTO DE LA MIGRACIÓN Y/O EN NECESIDAD
DE PROTECCIÓN INTERNACIONAL
OPINIÓN CONSULTIVA OC21/14 DE LA CTEIDH
RIGHTS AND GUARANTEES OF CHILDREN IN THE CONTEXT OF
MIGRATION AND/OR IN NEED OF INTERNATIONAL PROTECTION.
ADVISORY OPINION OC21/14 OF THE ICRTHR
Zlata Drnas de Clément*
Sumario: I. Aspectos introductorios.- II. Contexto normativo.- II. 1. Ins-
trumentos internacionales.- II.2. Principios fundamentales sustantivos
e interpretativos.- II. 2.1. Interés superior del niño.- II.2.2. Principio pro
persona.- III. Reexiones nales.
I. Aspectos introdu ctorios
El 7 de junio de 2011, los cuatro Estados parte del MERCOSUR (Argentina, Brasil,
Paraguay y Uruguay) (1) presentaron ante la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos (CteIDH) una solicitud de Opinión Consultiva (2), requiriendo precisiones
sobre cuáles son las obligaciones de los Estados con relación a las medidas pasibles
de ser adoptadas respecto de los niños, asociadas a su condición migratoria, o a la de
sus padres, a la luz de la interpretación autorizada de los artículos pertinentes de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre y el artículo 13 de la Convención Interamericana para
Prevenir y Sancionar la Tortura” (3). Ésta es la primera vez que cuatro Estados, desde
una posición conjunta solicitan una opinión a la CteIDH.
En la presentación, tras destacar los avances del MERCOSUR en la materia, los
Estados solicitantes recordaron los millones de personas que han migrado a Estados
*Abogada. Doctor en Derecho y Ciencias Sociales (UNC). Profesora Emérita de las Universidad
Nacional de Córdoba y Universidad Católica de Córdoba. Miembro de Número de la Academia Na-
cional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba.
(1) La destitución del presidente Lugo y la posterior suspensión de Paraguay en su derecho a partici-
par de las reuniones del MERCOSUR (junio de 2012), afectaron los plazos procesales de las audiencias.
(2) La solicitud de opinión consultiva fue elaborada con la asistencia técnica del Instituto de Po-
líticas Públicas en Derechos Humanos del MERCOSUR (IPPDH) y aprobada en la XIX Reunión de
Altas Autoridades de Derechos Humanos y Cancillerías del MERCOSUR en el mes de abril de 2011
en Asunción, Paraguay.
(3) El texto de la solicitud se halla disponible en: http://www.corteidh.or.cr/solicitudoc/solici-
tud_esp.pdf
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Unidos, Europa y países de la región, incluidos niños con sus padres o solos. Atendiendo
al principio de no criminalización, consideraron que aún restan muchas cuestiones
pendientes en relación con el reconocimiento de los derechos humanos de los migrantes
y en particular sobre el reconocimiento y la protección de los derechos de niños migran-
tes, razón por la cual decidieron acudir ante la Corte a los nes de que ésta precisara
los estándares, principios y obligaciones concretas de los Estados con relación a las
medidas de protección especial, debido proceso migratorio, última ratio de detención,
medidas alternativas a la detención, restricciones a la libertad ambulatoria, espacios de
alojamiento, no separación de los padres, retorno, asilo, refugio, entre otras cuestiones.
La doctrina ha destacado reiteradas veces que uno de los grandes problemas so-
ciales es el migratorio, el que se agrava, por su complejidad cuando se trata de “niños”
(menores de 18 años). La propia Corte, en el párrafo 34 de su opinión consultiva, en
base a informes de Naciones Unidas (4), señaló que al año 2013 existían a nivel mundial
231.522.215 personas migrantes, de las cuales 61.617.229 correspondían a las Américas.
A su vez, del total de personas migrantes en América, había 6.817.466 menores (más del
10% del total regional). A ello se agrega que, según datos de ACNUR, en el continente
americano había alrededor de 806.000 personas refugiadas y personas en situación
similar a la de los refugiados (5).
La inmigración en Argentina, en consideración al art. 25 de la CN (fomento de la inmi-
gración europea), fue predominantemente extracontinental. La inmigración limítrofe ha
representado a lo largo de la historia argentina entre un 2% y un 3% de la población total
del país, sin embargo, ese paradigma ha variado, pasándose -en lo latinoamericano- de
una predominancia uruguaya hacia principios del siglo XX a una supremacía de perua-
nos, paraguayos y bolivianos en las primeras décadas del nuevo milenio. La ley 25875,
no obstante el dispositivo constitucional, ha consolidado ese cambio (6).
A Brasil llegaron predominantemente inmigrantes desde Corea del Sur, China, Tai-
wán, Bolivia, Perú, Paraguay, Argentina, Haití, Colombia, Venezuela y de países africanos.
En Uruguay, históricamente, hubo más inmigración que emigración, tendencia
que se revirtió en las últimas cuatro décadas. El éxodo de uruguayos se dio mayorita-
riamente a los siguientes países: Argentina, Brasil, España, Estados Unidos, Australia.
Uruguay, junto con Paraguay, trató de movilizar las políticas conjuntas en la materia
en el ámbito del MERCOSUR (7).
En Paraguay, porcentualmente, la inmigración respecto a la población total del
país, durante las últimas cinco décadas ha oscilado entre el 3% al 5%. En 2002, los
(4) United Nations database, POP/DB/MIG/Stock/Rev.2013/Age.
(5) Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), El coste humano de
la guerra. Tendencias Globales 2013, p. 12.
(6) V. SERRA, María Laura. “La migración y los derechos del niño”, Revista Electrónica del Instituto de
Investigaciones "Ambrosio L. Gioja" - Año V, Número Especial, 2011, p. 229 y ss. V. asimismo RODRÍGUEZ
DE TABORDA, María Cristina. “Doscientos Años de inmigración en Argentina, Cuaderno de Derecho
Internacional, Vol. V (2010), Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, p. 153 y ss.
(7) V. SERRA, María Laura. “La migración y…, ob.cit.
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Jurisprudencia
inmigrantes provenientes de Argentina y Brasil representaban el 84 % de la población
extranjera (8).
Las migraciones de menores tienen variadas causas: i.a.: razones políticas, crisis
económicas, búsqueda de mejores oportunidades, reunicación familiar, reagrupa-
ción parental, problemas ambientales, desastres naturales, abuso familiar, conictos
armados, los conictos internos, violaciones de derechos humanos, etc. Las más de las
veces, las situaciones son multicausales. Generalmente, los niños se trasladan junto a
sus padres u otros miembros de la familia, sin embargo, en los últimos tiempos hay un
creciente número de niños que migra sin compañía (9).
Bien se han ocupado los países del MERCOSUR en solicitar la OC de la Corte en ma-
teria de niños migrantes, ya que es un tópico central para la protección de los derechos
humanos y para manejar los procesos de integración social. Muestran el interés que
ha despertado el pedido de los países del MERCOSUR los 42 escritos de observaciones
presentados por cinco Estados Miembros de la OEA, la Comisión Interamericana, el
Instituto Interamericano del Niño, Niña y Adolescentes, cuatro organismos internacio-
nales y 31 instituciones e individuos miembros de diversas organizaciones, sociedad
civil en general e instituciones académicas, como también, la activa participación en la
audiencia pública de nueve Estados Miembros de la OEA, la Comisión Interamericana,
tres organismos internacionales y 14 instituciones e individuos miembros de diversas
organizaciones, sociedad civil en general e instituciones académicas.
II. Contexto normativo
II.1. Instrumentos internacionales
Suele señalarse que existe un régimen “robusto” en materia de derechos de la niñez,
decisivamente marcado por la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de
Niño (1990), la que ha ido evolucionando, si bien en sus inicios ha sido un concepto
occidental, atado a la idea de seres vulnerables (10).
Tal como lo señaláramos en trabajo anterior (11), Aguilar Cavallo recuerda que
la primera declaración que consagró los derechos de los niños fue la Declaración de
(8) ARRÚA, Edith. “La inmigración en Paraguay”, IV Taller: “Paraguay desde las ciencias sociales”,
Rosario, 2 y 3 de junio de 2011.
(9) Cfr. Informe del Relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes, Sr. Jorge Busta-
mante, Promoción y Protección de todos los Derechos Humanos, Civiles, Políticos, Económicos, Sociales y
Culturales, incluido el Derecho al Desarrollo, UN Doc. A/HRC/11/7, 14 de mayo de 2009, párr. 19.
(10) Trata de niños, tráco, situaciones de esclavitud o equiparables, combatientes, etc. Se ha dis-
cutido si se puede considerar a los "niños" migrantes como “grupo” vulnerable, es decir, si reúnen
la condición de poseer naturaleza propia y única como los ya consagrados como tales. La mayoría
entiende que los niños bajo condiciones de migración reúnen características especiales, individua-
lizables y protegibles de modo particular. V. ORR, Fiona. “Do children require special protection
under international human rights law?” 5 King's Student L. Rev. (2014), p. 43 y ss.
(11) DRNAS DE CLÉMENT, Zlata. “Fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el
caso Fornerón e hija vs. Argentina, Revista de la Facultad, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
de la Universidad Nacional de Córdoba, Vol IV -2, p. 305 y ss.

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