Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza, 29 de Junio de 2011, expediente 91.777-F-22.594

• Fecha de Resolución: 29 de Junio de 2011

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Poder Judicial de la Nación Mendoza, de julio de 2.011.

Y VISTOS:

Los presentes autos N° 91.777-F-22.594 “COMPULSA en As 58.551-B F c/ Contreras....” venidos del Juzgado Federal N° 1 de Mendoza, a esta Sala “B”, para resolver el recurso de apelación deducido por el Sr. Defensor Público Oficial ad hoc en representación de G.D.C. contra la resolución de fs. sub.

1/5 vta. en cuanto dispone: “1°) ORDENAR EL PROCESAMIENTO y LA

PRISIÓN PREVENTIVA de G.D.C.... por resultar autor penalmente responsable de un hecho en presunta infracción al articulo 5°,

inciso c) de la Ley 23.737, en las modalidades de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización y comercio de estupefacientes...;

Y CONSIDERANDO:

I- Que, contra la resolución obrante a fs. sub. 1/5 vta., el Sr.

Defensor Público Oficial ad hoc deduce recurso de apelación motivado a fs. sub. 7/9.

En dicha oportunidad expresa que la decisión apelada adolece de serios defectos procedimentales en razón de que el personal policial no efectuó

comunicación alguna acerca de la recepción de la denuncia anónima ni del inicio de las actividades de investigación sino hasta el momento en que elevó el sumario de prevención al juzgado dejando así al Ministerio Público Fiscal ajeno al desarrollo de tales actividades. Agrega que la irregularidad aludida resultó agravada por cuanto,

luego de recibido el sumario de prevención, el “a-quo” dispuso la realización de un allanamiento sin informar nuevamente a la fiscalía la existencia de la causa ni requerir de él opinión sobre la pertinencia de dar curso a la investigación y, en caso afirmativo,

formular el correspondiente impulso.

Sostiene que, ante las irregularidades mencionadas, corresponde declarar la invalidez de todo lo actuado y el consiguiente sobreseimiento de los encausados.

Afirma que, con independencia de lo expresado, que las imputaciones que se alzan en contra del señor C. carecen de asidero mínimo e indispensable como para imponerles un auto de procesamiento a tenor de los delitos por los que fue indagado.-

En relación con ello, cuestiona la validez de los llamados anónimos. Hace hincapié en que las observaciones plasmadas en el sumario policial no fueron documentadas por medio de fotografías o filmaciones quedando como único elemento el testimonio de los efectivos que la llevaron a cabo.-

Manifiesta que de los siete pase de manos, uno sólo es el que se cita como que tenía estupefacientes en su poder, y que el supuesto pase de manos donde tal sujeto le entrega a cambio de la droga el dinero, no se puede comprobar ya que, a pesar , de producirse el allanamiento con cierta inmediatez, no se encontró

dinero alguno en el inmueble del imputado, con lo que la hipótesis del acto de comercio no tiene asidero.-

Por último expresa que la imputación a tenor de los delitos de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización y comercio de estupefacientes presenta un indebido desdoblamiento de un único hecho que se divide en diferentes momentos o exteriorizaciones, por lo que vulnera la garantía constitucional del “nes bis in idem” y trona parcialmente nulo el decisorio apelado.-

II- Que, a fs. sub. 22/27, el Sr. Defensor Oficial ad-hoc presenta informe por escrito donde en líneas generales refuerza los agravios expuestos al interponer el recurso de apelación.

III- Que, a fs. sub. 29/34, obra el informe presentado por el Sr.

Fiscal Federal ante esta Cámara, donde por las razones que expone, las que se tienen por reproducidas brevitatis causae, solicita que se rechace la nulidad intentada y se haga lugar al pedido de cambio de calificación propuesta por la defensa.

IV- Que la presente causa se origina con una denuncia anónima mediante la cual se habría tomado conocimiento de que dos personas, C.A. y G.C., se dedicarían a la venta de estupefacientes en el Barrio Unión y Fuerza de Tunuyán.-

El Sumario de Prevención N° 54/11 da cuenta que se instaló una vigilancia los dias 2, 3, 9 y 11 de febrero del presente año en las inmediaciones del domicilio denunciado desde donde se observó una serie de movimientos sospechosos (ver fs. 1/ 4del ppal.)

El día 11/02/11 los funcionarios policiales informan al Sr. Juez de Instrucción las tareas de vigilancia efectuadas, elevan el preventivo correspondiente y solicitan orden de allanamiento (v. fs. 05/06 autos ppales.). El mismo día el “a-quo”

libra la orden solicitada y luego de nuevas tareas de investigación se procede a cumplir el allanamiento dispuesto.

V- Que el artículo 182 del Código Procesal Penal de la Nación dispone: “Cuando la denuncia sea hecha ante la Policía o las Fuerzas de Seguridad,

ellas actuarán con arreglo al artículo 186.”.

Por su parte, el artículo 186 del citado código reza: “Los encargados de la prevención, comunicarán inmediatamente al juez competente y al 3

Poder Judicial de la Nación fiscal la iniciación de actuaciones de prevención. Bajo la dirección del juez o del fiscal,

según correspondiere, y en carácter de auxiliares judiciales, formarán las actuaciones de prevención que contendrán...”.

VI- Que ingresando al análisis de los agravios vertidos por la defensa, y respecto al primero de ellos, referido al pedido de nulidad de todo lo actuado, debido a la falta de la notificación del inicio de las actuaciones de prevención al Juez y al F. por parte de los funcionarios de policía, estima esta Alzada que no corresponde hacer lugar al mismo.

Esto es así por cuanto, aunque en el caso de autos se observa que los funcionarios de prevención incumplieron con la manda del artículo 186 del C.P.P.N. (por remisión del artículo 182 del mismo cuerpo legal), la defensa no invocó

el interés jurídico en el que funda su planteo nulificante, es decir, el perjuicio concreto que dicho incumplimiento le ha ocasionado, perjuicio que, por otra parte, no es tampoco advertido por éste Cuerpo.

USO OFICIAL

Debe tenerse presente que “La nulidad se vincula íntimamente con la idea defensa (art. 18, CN). Sólo cuando surge algún vicio, defecto u omisión que haya privado a quien lo invoca del ejercicio de alguna facultad, afectando la garantía en cuestión, se produce una indefensión configurativa de nulidad. Si no media tal perjuicio, la invalidez del acto por nulidad queda descartada. Su procedencia está

limitada por el grado de afectación de esa garantía. Además, debe existir interés respecto de quien la aduce; si se omite puntualizar las oposiciones de que se le privó al efectuar la pretensión nulificante, deviene abstracto.”. (F.J.D.; “Código Procesal Penal de la Nación. Anotado. Comentado. Concordado”; pág. 249; Ed.

A.P.; provincia de Buenos Aires 2.009).

Es que, “…una característica propia de la nulidad es su trascendencia (es decir la afectación de un derecho), lo cual importa que, como carga específica de quien introduce la nulidad, tenga la obligación de alegar y demostrar el perjuicio que acarrea el acto defectuoso, el que a su vez debe ser cierto (concreto) e irreparable (tener entidad y no susceptible de subsanación); ya que esencialmente: “El proceso penal no es una ejercitación académica y las formalidades procesales no son fines en sí mismos” (CNCrim. Fed., sala I, “S., G.”, c. 24.942, 15/10/1993).”

(“Código Procesal Penal de la Nación. Comentado y Anotado”; Director: M.Á.A., Coordinador: J.C.B.; Tomo I; pág. 722 y 723; Buenos Aires 2.007).

Es decir, aunque las actuaciones de prevención no se formaron bajo la dirección del Juez o del Fiscal tal como lo dispone el artículo 186 del código de 4

rito, no se ha invocado ni acreditado que las investigaciones efectuadas por la policía sin el control de alguno de los funcionarios mencionados, hayan vulnerado garantía constitucional alguna que permita sostener la invalidez de lo realizado en esas condiciones.

A lo expresado debe agregarse que...