Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 11 de Septiembre de 2007, expediente 1 1790
| Fecha de Resolución | 11 de Septiembre de 2007 |
| Emisor | Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires |
ACUERDO
En la Ciudad de La Plata, Sede de la Sala III del Tribunal de Casación Penal, a los once días del mes de septiembre de 2007, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores, doctores V.H.V., R.B. y B.R.S.L., con la presidencia del primero de los nombrados, a fin de dictar sentencia en la presente causa nro. 2627 (Reg. de Presidencia n°11790) caratulada “L., O.A. s/ recurso de casación”, conforme al siguiente orden de votación: BORINSKY – VIOLINI - SAL LLARGUES.
En lo que interesa destacar, el Tribunal en lo Criminal nro. 3 de S.M. condenó a O.A.L. a siete años de prisión, accesorias legales y costas, como coautor responsable de los delitos de robo calificado por el empleo de armas en grado de tentativa, y lesiones graves, en concurso real.
Contra dicho pronunciamiento viene en casación el Defensor Oficial (fs. 52/59) denunciando inobservancia de los preceptos legales contenidos en los artículos 1, 3, 209 y 210 del Código Procesal Penal.
Dice, en el particular del reclamo, que la sentencia da lugar a una condena injusta, ya que no se probó la participación de su asistido en el hecho, adoptando el Tribunal una hipótesis preponderantemente subjetiva, con mínimos elementos objetivos, insuficientes para fundarla.
Agrega, en la misma senda, que el razonamiento expuesto en origen, exhibe la búsqueda justificante de la hipótesis de partida, destacando que el análisis de las testimoniales producidas, expresa, concreta y fundadamente, la presencia del imputado en un lugar distinto del correspondiente al hecho investigado y a la hora en que sucedió; pero se lo destierra sin razón valedera.
Se agravia entonces, de la afirmación contenida en el veredicto, respecto a que el causante pudo participar en el ilícito, y luego retomar sus labores a modo de coartada, opinando que ello contraría el estado de duda y el principio de inocencia, al desechar los testimonios concisos y concordantes de V.F. y M.I.G.
Requirió, por tanto, se case la sentencia impugnada absolviendo a su asistido, en virtud de los imperativos consagrados en los artículos 18, 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, 10 y 13 de la Constitución de la provincia de Buenos Aires y 3, 209, 210 y 371 inciso 2° del Código Procesal Penal.
Controvierte, en forma subsidiaria, la aplicación del tipo penal arribado por el “a-quo” en cuanto estableció como tipo independiente las lesiones graves sufridas por la víctima A.S.
Cuestiona también, el grado de intervención endilgado, sosteniendo que se trata de una participación secundaria, prevista en el artículo 46 del Código Penal, ya que en ningún momento, tuvo el dominio del hecho ni aún su co-dominio, pues quienes le dispararon a S. fueronG. y el L., y su presencia se ubicó, en cuarto lugar, con una escopeta.
Postula, a todo evento, se califique el hecho como constitutivo del delito de robo agravado por el uso de armas y lesiones graves, en grado de tentativa, de conformidad a lo establecido por los artículos 42, 166 inciso 1° y 2° del Código Penal, fijándose la pena en el mínimo legal posible.
En la Audiencia, la Defensora Oficial ante el Tribunal mantuvo en todos sus términos el recurso, agregando, que no corresponde la aplicación del artículo 41 bis del Código Penal, ya que la mención de “arma” del artículo 166 inciso 2do. incluye, en su definición típica, toda clase de ellas, al poner en riesgo la integridad física de las personas, fundamentándose allí la razón del aumento respecto de la pena conminada en el tipo básico.
Sostiene pues, que volver a considerar el uso de arma de fuego para aumentar la pena, implicaría una doble valoración que vulnera el principio del “non bis in idem”.
Advierte igualmente, que el Tribunal no explica cómo realiza el cómputo del artículo 166 inciso 2°, en relación a lo establecido por los artículos 41 bis, 42 y 90 del Código Penal, ni tampoco fundamenta como juegan las atenuantes y agravantes, concluyendo que la medida de la pena no es justa, ni motivada, al desatender la defensa en juicio y el debido proceso; por lo que solicita se haga lugar al recurso, dejando planteada la cuestión federal, y citando los artículos 1, 18, 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, 171 de la Constitución Provincial, 106, 210, 371, 373 y 375 del Código Procesal Penal, en relación al 40, 41 y 41 bis del Código Penal.
A su turno, el F. ante el Tribunal expresa que el recurso debe ser rechazado, en tanto no se han violado las reglas de la lógica en el razonamiento del sentenciante, quien realizó un examen crítico del conjunto de las declaraciones efectuadas en la audiencia de debate, especialmente las brindadas por la víctima A.S. y su hermano G.S., en cuanto aseveraron, que luego de entregar las bebidas que repartían en el comercio de una clienta, fueron interceptados por cuatro personas armadas, y una de ellas intenta tomar el brazo izquierdo de A., momento en que retrocede en dirección al kiosko, donde recibe dos impactos de balas en ambas piernas, a la altura de las rodillas.
Recuerda, que los dos S. fueron contestes en reconocer al imputado, como presente en el hecho, portando una escopeta recortada, indicando con precisión su ubicación dentro del grupo.
Agrega, que la apreciación de la prueba testimonial para determinar el grado de credibilidad de los testigos, es en principio, materia reservada a los jueces de mérito.
Expresa después, que el encuadre legal adoptado es incorrecto, debiéndose aplicar el previsto en el artículo 166, inciso 1° del Código Penal, señalando que en el concurso aparente de dos tipos calificados que tienen origen en un mismo delito básico, ha de aplicarse el principio de especialidad.
Manifiesta entonces, que la variable calificativa prevista en el inciso 1° del artículo 166, contiene más elementos que la figura de robo agravado aplicada en la sentencia, en tanto la lesión se ve acrecentada.
Resalta además, que aún cuando en ambos casos aparecen dos bienes jurídicos comprometidos, en el caso, el riesgo dejó de ser mera expectativa para convertirse en mal, en tanto que en el segundo de esos supuestos, el accionar tiene categoría de hecho contingente.
Por ello, solicita se rechace el planteo de participación secundaria, ya que encontrándose debidamente acreditada en autos la activa participación de O.A.L., mediante división de funciones con sus compañeros, en la comisión de un robo, del que resultan lesiones graves, todos son responsables del total complejo, cuando lo planeado haya sido un robo con intimidación o violencia en las personas, puesto que se han representado no sólo la posibilidad, sino la probabilidad de que en el curso de la dinámica comisiva tenga lugar una resistencia de la víctima y sobrevenga, como consecuencia, la muerte o las lesiones de personas, aceptando esa posibilidad, que no les hace disuadir de su decisión.
Dice pues, que resulta indiferente cuál de los partícipes portaba armas, cuando es previsible, que sobrevengan lesiones, e incluso un homicidio, debiendo responder entonces por el delito.
Opina sobre el tema, que la existencia de lesiones graves excluye la tentativa, dado que el juzgar como meramente tentado el robo, llevaría a la solución asistemática de ponderar una sanción mucho menor, al accionar constituido por dos injustos típicos, robo tentado y lesiones graves consumadas, de allí, que en el delito complejo, al igual que en el caso del artículo 165, se adelante el momento consumativo a la realización del atentado contra la integridad física.
Aduce, por último, que su propuesta no implica “reformatio in pejus” pues, este principio, se limita al aumento de la pena impuesta, y no comprende la calificación de los hechos, y tanto la efectuada en la condena como la que postula, tienen el mismo sustento fáctico de la acusación y mantienen la sanción, citando en apoyo, el precedente de la Corte Suprema de Justicia “L., O.R. y otros”, Fallos: 307,2236.
Por todo ello, solicita se rechace el recurso interpuesto, modificando la calificación del hecho en el sentido auspiciado, y manteniendo la pena impuesta.
Al notificar a las partes de la nueva integración de la Sala (fs. 97), la Defensora Oficial ante este Tribunal presenta memorial, manteniendo lo ya dicho en esta Sede, agregando que al momento de valorar las circunstancias agravantes, el a quo” tuvo en cuenta, además de las pautas introducidas en el debate por el Ministerio Público Fiscal, otras diferentes que no formaban parte del “juicio” ni de los cargos a rebatir, violándose el principio de congruencia (artículo 18 de la Constitución Nacional).
Insistió además, en que el “a quo” omitió motivación en torno a la selección del monto de la pena, siendo ese tramo de la sentencia una afirmación meramente dogmática y genérica, vulnerándose el debido proceso y la defensa en juicio, citando lo dicho por la Corte Suprema de la Nación en la causa “Zaraboso, L.” entre otros, y esta S. en la causa 13.338.
Encontrándose el Tribunal en condiciones de resolver, se plantean y votan las siguientes
CUESTIONES
¿Es procedente el recurso de casación interpuesto?
¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
VOTACIÓN
A la primera cuestión el señor juez doctor B. dijo:
Es doctrina de la Corte Interamericana que el derecho a recurrir el fallo ante un juez o tribunal superior contemplado en el artículo 8.2h. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos es una garantía primordial que se debe respetar en el marco del debido proceso legal, en aras de permitir que una sentencia adversa pueda ser revisada por un juez o tribunal distinto y de superior jerarquía orgánica.
El derecho a interponer un recurso contra el fallo debe ser garantizado antes de que la sentencia adquiera calidad de cosa juzgada.
Se busca proteger el derecho de defensa otorgando durante el proceso la posibilidad de interponer un recurso para evitar que quede firme una decisión que fue adoptada con vicios y...
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