Sentencia de Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala II, 5 de Junio de 2018, expediente CAF 022851/2018/CA001

• Fecha de Resolución: 5 de Junio de 2018
• Emisor: Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala II

Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA II Expte. nº 22.851/2018 Buenos Aires, de junio de 2018.

VISTOS estos autos caratuladas: “Bodegas Esmeralda SA c/ D.N.C.

1. s/ Lealtad Comercial – Ley 22.802 – Art. 22”; y CONSIDERANDO:

1. Por disposición nº DI-2017-376-APN-DNDC#MP dictada por el Director Nacional de Defensa del Consumidor, de fecha 14/12/2017, se impuso a la firma Bodegas Esmeralda S.A. la sanción de multa por un total de pesos cincuenta mil ($50.000.-) por infringir el artículo 8º, en concordancia con el artículo 2º, de la resolución nº 7/2002, reglamentaria de la ley 22.802 de Lealtad Comercial, dictada por la ex Secretaría de la Competencia, la Desregulación y la Defensa del Consumidor (fs. 59/61).

2. Disconforme con lo resuelto, la firma sancionada solicita la revisión judicial del acto administrativo conforme lo prevé el artículo 22 de la ley 22.802 (fs. 69/71).

   En particular, sostiene que:

   (i) La autoridad de aplicación sanciona a su representada como responsable de una publicidad gráfica, pero sin dar relevancia exculpatoria al hecho de que Bodegas Esmeralda S.A. no reviste, en el caso, la condición de oferente de los servicios ofrecidos, en los términos de autoría previstos en la ley 22.802 y la resolución nº 7/02, presupuesto de verificación que considera indispensable para dotar de admisibilidad constitucional a la sanción impuesta que agravia a su parte.

   Aduce que su representada solo ha patrocinado la publicidad de un evento organizado por el Hotel Madero de la Ciudad de Buenos Aires, con el logo “DV CATENA”, pero sin ofrecer producto alguno que habilite la aplicación de la ley 22.802 a Bodegas Esmeralda S.A. Por lo tanto, afirma que no puede ser considerada como autora de una infracción en la citada publicidad gráfica porque sencillamente no es la oferente de los servicios ofrecidos en la publicidad gráfica, por lo que no resultaría susceptible de sanción alguna. Indica que la modalidad de la expresión del precio del evento en pesos con el aditamento “más I.V.A.” fue seleccionado por el oferente de los servicios, es decir, el H.M., a quien su representada sólo lo patrocinó con el logo de una de sus marcas.

   En efecto, precisa que la publicidad aparecida en el diario La Nación de fecha 21/12/2015 fue encargada y abonada por Bodegas Esmeralda Fecha de firma: 05/06/2018 Alta en sistema: 06/06/2018 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA 1 Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #31579915#207519645#20180601100130795 S.A., al solo efecto de colaborar desinteresadamente con el Hotel Madero de Buenos Aires, en la promoción del referido evento social para recibir el año 2016.

   (ii) Si bien la autoridad de aplicación considera que no se ha dado cumplimiento al art. 2º de la resolución nº 7/02, al no indicarse el importe total del precio que debía abonar el consumidor, sostiene que hay que recurrir a la doctrina de la primacía de la realidad, la cual determina que todo supuesto de hecho dañoso debe ser interpretado en el contexto en el cual supuestamente se produjo.

   Sobre el punto, pone de relieve que las personas que asistieron al evento tenían el conocimiento tributario y la aptitud matemática para determinar, sin mayores inconvenientes, el precio final de los servicios, al cual sólo había que adicionar la conocida alícuota del I.V.A. (21%), más aun cuando se trata de una alícuota que reviste el carácter de pública y notoria.

   A su vez, manifiesta que, teniendo en cuenta el perfil de las personas que asiste a eventos como el del caso de marras, son los propios consumidores quienes solicitan la discriminación del I.V.A. en el precio de servicios gastronómicos, ya que requieren la emisión de una factura de tipo “A”, en atención a que es la que les corresponde en su condición de contribuyentes inscriptos en el I.V.A.

   Por lo tanto, sostiene que el acto administrativo cuestionado debe ser revocado por no configurarse el tipo previsto y por violación al principio de legalidad, en tanto el precio indicado en el aviso de ningún modo puede ser calificado como engañoso o difícil de calcular.

   (iii) Subsidiariamente, aduce que la sanción de multa por $50.000.- surge manifiestamente como desproporcionada con relación a la única infracción imputada por la autoridad de aplicación a su mandante. Afirma que la indicada desproporcionalidad no sólo surge de la insignificancia de la atípica infracción imputada, sino también por la falta de antecedente alguno su representada en infracciones sobre avisos gráficos. Además, pone de manifiesto que el monto de la multa determinado por la disposición recurrida no guarda relación de concordancia con otras sanciones de multas contemporáneas que la misma autoridad de aplicación impuso por faltas mucho más graves que la arbitraria e ilegalmente imputada a su parte.

   También, pone de relieve que la desproporción de la multa impuesta surge de compararla con el precio de los servicios gastronómicos ofrecidos por el Hotel Madero, en la publicidad en cuestión, los cuales ascendían a $2.750.- o $1.200.-, con más el I.V.A.

   Fecha de firma: 05/06/2018 Alta en sistema: 06/06/2018 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA 2 Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #31579915#207519645#20180601100130795 Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA II Expte. nº 22.851/2018

3. El Estado Nacional –Ministerio de Producción– contesta los agravios formulados por la encartada, solicitando el rechazo del recurso intentado y, consecuentemente, la confirmación del acto (fs. 94/103).

   A fs. 131 luce agregado el dictamen del señor F. General de Cámara y a fs. 132 se dispone que la causa se encuentra en condiciones de ser resuelta.

4. Previo a abordar los agravios esbozados por la recurrente, y con el propósito de lograr una mejor comprensión de la problemática involucrada en autos, conviene reseñar las circunstancias fácticas del caso según surge de las pruebas que se tienen a la vista.

   Bajo esta perspectiva, de las constancias acompañadas al sub lite surge que:

   (i) Las presentes actuaciones se iniciaron a través del Sector de Publicidad y Concursos de la Dirección de Lealtad Comercial quien relevó de oficio una publicidad aparecida en la edición del día 21/12/2015 en el diario La Nación (fs. 1/2).

   (ii) A pedido de la autoridad de aplicación, S.A. La Nación, informó que el aviso de publicidad fue solicitado por Bodegas Esmeralda S.A. (fs.

   6).

   (iii) Ante el requerimiento de Dirección de Lealtad Comercial, la aquí actora informó que la publicidad gráfica fue patrocinada institucionalmente por Bodegas Esmeralda S.A., pero aclaró que no había ofrecido producto alguno que habilitase la aplicación de la ley 22.802 y sus normas reglamentarias (fs. 25).

   (iv) El Sector de Publicidad y Concursos ordenó la instrucción de un sumario contra la firma Bodegas Esmeralda S.A. al haberse publicitado voluntariamente precios, sin indicar efectivamente el monto que debe abonar el consumidor, ya que el mismo se encuentra seguido de “+IVA”, lo cual importaba una posible infracción a lo establecido en el artículo 8º, en concordancia con el artículo 2º, de la resolución nº 7/02.

   Al respecto, puso de relieve que en la publicidad se consignaba, entre otras cosas, la siguiente frase: “HOTEL MADERO BUENOS AIRES – THE SURREALIST BALL – NEW YEAR’S CELEBRATION CENA/SHOW EN VIVO/DJ & OPEN BAR $2750+IVA – AFTER PARTY CELEBRATION MESA DULCE/OPEN BAR/DDJ SETS $1200+IVA”.

   (v) La aquí actora presentó descargo, y adujo nuevamente que no había ofrecido producto alguno que habilitase la aplicación de la ley 22.802 y sus normas reglamentarias. (fs. 35)

   Fecha de firma: 05/06/2018 Alta en sistema: 06/06/2018 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA 3 Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #31579915#207519645#20180601100130795 (vi) Intervino la Dirección de Actuaciones por Infracción, la cual consideró que la trasgresión a las normas aplicables se encontraba configurada (fs. 39/40).

   (vii) Las actuaciones administrativas culminaron con el dictado de la disposición nº DI-2017-376-APN-DNDC#MP, de fecha 14/12/2017, del Director Nacional de Defensa del Consumidor, mediante la cual se impuso a la firma Bodegas Esmeralda S.A. la sanción de multa de pesos cincuenta mil ($50.000.-) por infracción al artículo 8º, en...