Sentencia de Cámara Federal de Casación Penal, 30 de Junio de 2010, expediente 12.131

• Fecha de Resolución: 30 de Junio de 2010

Causa Nro. 12.131 -Sala III-

Cámara Nacional de Casación Penal “BELTRAME, E.R. (p);

BELTRAME, E.R. (h);

SOSA, R.O. s/recurso de -2010- Año del B. casación”

Registro Nro.: 965/10

la ciudad de Buenos Aires, a los 30 días del mes de junio de dos mil diez, se reúnen los miembros de la Sala Tercera de la Cámara Nacional de Casación Penal, doctoras A.E.L., L.E.C., y doctor E.R.R., bajo la presidencia de la primera de los nombrados,

asistidos por el Prosecretario de Cámara, Dr. W.D.M., con el objeto de dictar sentencia en la causa n/ 12.131 caratulada “BELTRAME,

E.R. (p); BELTRAME, E.R. (h); SOSA, R.O. s/recurso de casación”, con la intervención de la Fiscalía n/ 1 ante esta Cámara,

y de los Defensores Oficiales en esta instancia, Dr. J.C.S. (h)

-por la asistencia técnica de los encausados E.R.B. (h) y R.O.S.-, y Dras. L.B.P. y E.D., en representación de los imputados E.R.B. (p) y A.M.Z. -respectivamente-.

Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan sus votos,

resultó que debía observarse el orden siguiente: L., C. y R..

PRIMERO

El Tribunal Oral en lo Criminal Federal n / 1 de Rosario, resolvió

I.- RECHAZAR el planteo de inconstitucionalidad del art. 14 segundo párrafo de la ley 23.737.-

II.- RECHAZAR los planteos de nulidad formulados por las defensas de las partes.-

.

IV.- CONDENAR a E.R.B. (padre)...como coautor penalmente responsable del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, previsto en el art. 5 /, inciso “c”, de la ley 23.737,

agravado por el art. 11 inc. “c” y “d” de la misma ley, A LAS PENAS DE 7

AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE PESOS SETECIENTOS ($700.-) E

INHABILITACIÓN ABSOLUTA POR IGUAL TIEMPO AL DE LA

CONDENA (art. 12 y 19 del C.P.).-

IV [V].- UNIFICAR la pena precedente con la impuesta mediante sentencia del día 6 del 10 del 2006, dictada por el Juzgado en lo Penal de Sentencia nro. 2 de R. conforme surge de fs. 597, estableciendo una pena única de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, multa de pesos setecientos ($700) e inhabilitación absoluta por igual tiempo al de la condena (art. 58 del Código Penal).-

V [VI].- CONDENAR a E.R.B. (hijo) y a A.M.Z....como coautores penalmente responsables del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, previsto en el art. 5/,

inciso “c”, de la ley 23.737, agravado por el art. 11inc. “c” de la misma ley, A

LAS PENAS DE SEIS AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE SEISCIENTOS

PESOS ($600) E INHABILITACIÓN ABSOLUTA POR IGUAL TIEMPO AL

DE LA CONDENA (art. 12 del C.P.)...

.

VI [VII].- CONDENAR a R.O.S....como autor del delito de tenencia de estupefacientes para uso personal, previsto en el art. 14,

segundo párrafo, de la ley 23.737, A LA PENA DE UN MES DE PRISIÓN, de ejecución condicional (art. 26 del C.P.), imponiéndosele por el término de dos años, las siguientes reglas de conducta (art. 27 bis del C.P.): a) fijar residencia y someterse al cuidado de un Patronato; b) abstenerse de abusar de bebidas alcohólicas; y c) abstenerse de mantener relaciones con personas vinculadas al SUSTITUYENDO la pena impuesta por expendio o consumo de estupefacientes,

una medida de seguridad educativa, prevista en el art. 21 de la ley 23.737, por el término de TRES MESES, dándole intervención, a tales efectos, al señor Juez de Ejecución Penal.-

-fs. 732/734 y 747/775 vta.-.

Causa Nro. 12.131 -Sala III-

Cámara Nacional de Casación Penal “BELTRAME, E.R. (p);

BELTRAME, E.R. (h);

SOSA, R.O. s/recurso de -2010- Año del B. casación

Contra este decisorio, los Defensores Oficiales, Dr. G.D.S. -en representación de los aludidos Sosa y B. (h)- interpuso recursos de casación e inconstitucionalidad y de casación (fs. 783/793 y 794/811 vta.,

respectivamente), y los Dres. H.S.G.A. y R.A.G. -por la defensa de los sindicados B. (p) y Z.- presentaron recursos de casación (fs. 812/825 y 835/847, respectivamente), los que fueron concedidos por dicho tribunal a fs. 848/848 vta., y mantenidos a fs. 888, 889 y 890.

SEGUNDO

Los agravios introducidos por los recurrentes, pueden sintetizarse del siguiente modo.

A) El Dr. Stara (por la defensa del nombrado Sosa), con invocación de los arts. 474 y 456 inc. 1/ del código adjetivo, formuló los planteos que se detallan a continuación.

1- En primer lugar, efectúa un análisis de la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los precedentes “M.” y “Bazterrica”, y concluye -en esencia- afirmando que la punición de la tenencia de estupefacientes para consumo personal (regulada en el art. 14, segundo párrafo, de la ley 23.737), violenta “el principio de reserva y de razonabilidad contemplados en los arts. 19, 28 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, y en los arts. 11 y 5.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos...”.

Por ello, solicita que se declare la inconstitucionalidad de la norma de referencia, y que se revoque el pronunciamiento criticado, en cuanto condena a su asistido en orden al tipo penal allí contemplado.

2- Por otro lado, sostiene que de no prosperar el planteo que 3

antecede, se debe considerar que en la sentencia criticada, se aplicó erróneamen-

te la ley sustantiva, dado que “atendiendo a la cantidad de droga supuestamente incautada a [Sosa] el bien jurídico no sufrió ni pudo sufrir lesión alguna y, por ende, la conducta resulta atípica -atipicidad conglobante-. ”.

Cita profusa doctrina en aval de su postura, y formula expresas reservas del caso federal y de acudir ante tribunales supranacionales.

B) El aludido Dr. Stara, esta vez ejerciendo la defensa del procesado B. (h) y con sustento en las causales de casación previstas en ambos incisos del art. 456 ibidem, incorpora las críticas que en adelante se precisan.

1- En principio, asevera que se verifica en la génesis de la causa la inobservancia de normas procesales, debido al “ origen anónimo de las actuaciones prevencionales, la ausencia de prevención policial válida y la falta de objeto determinado y concreto al comienzo de la investigación -excursión de pesca- (art. 180, 182, 186, 188 y 195 del CPPN, art. 18 de la CN, arts. 14.3 del PIDCP, 8 2/ ap. f de la CADH y 75 inc. 22 de la CN)... ”, que amerita la anulación de todo lo actuado.

Sobre el particular, señala que de acuerdo a lo que surge de fs. 1, los funcionarios policiales tomaron “conocimiento -por comentarios surgidos en la vía pública-, que un masculino, quien sería empleado policial y su hijo,

domiciliado en Barrio Nueva Roma, sector B, de la ciudad de Casilda, estarían comercializando sustancias estupefacientes. ”.

Agrega que “no existió un acto promotor válido, ya que no se sabe cuál es el origen concreto de esa información -recepción verbal proveniente de un tercero, denuncia anónima, denuncia telefónica, etc.- por ende, no se puede realizar un control concreto de legitimidad del acto promotor de la investiga-

ción.”, y que se desconoce “si es información obtenida por apremios ilegales u otro delito, en qué lugar Q. la obtuvo, cuándo y quién aportó dicha información.”.

Causa Nro. 12.131 -Sala III-

Cámara Nacional de Casación Penal “BELTRAME, E.R. (p);

BELTRAME, E.R. (h);

SOSA, R.O. s/recurso de -2010- Año del B. casación”

Añade que en tales circunstancias se vio privado “de interrogar al testigo de cargo fundamental, como es el denunciante o aportante de informa-

ción anónima, al que, no sólo no se da a conocer su identidad, sino que tampoco se toma registro alguno del nombre ni se relatan las circunstancias en las que presta información. ”; por lo tanto, afirma que no existió en la causa un acto promotor válido de la acción.

Asimismo, afirma que los preventores llevaron a cabo tareas de inteligencia, sin control ni dirección del juez, dado que “desde el inicio...(3.1.07)

hasta que el instructor pide novedades (e inclusive también después de ello) y entrega el oficio (1.3.07) la preventora investigó sola (son tres meses).”, sin que se haya podido constatar ningún hecho de comercialización.

Insiste en señalar que se trató de un operativo de pesca, y que en el contexto marcado, se llega a la orden de intervención telefónica de fs. 29, en atención a los datos aportados por el ignoto testigo, sin ninguna evidencia que indique la práctica de alguna actividad ilícita en contravención a la ley de estupefacientes; por ende, concluye asegurando que se han afectado los principios de legalidad, culpabilidad, el derecho a la intimidad, el debido proceso legal y la defensa en juicio.

Manifiesta además, que el auto de mención carece de fundamenta-

ción, en franca colisión con la disposición del art. 236 del código adjetivo, por lo tanto solicita que se declare su nulidad y la de todos los actos consecuentes.

2- En otro orden, alega que el voto que conformó la mayoría del tribunal, respecto de la calificación legal asignada a la conducta de su ahijado procesal “ha afectado seriamente el principio de congruencia que ha derivado en una errónea aplicación de la ley sustantiva, esto es...de la agravante prevista por el art. 11 inc. c) de la ley 23.737.”.

Al respecto, señala que “la imputación y calificación escogida por 5

la acusación en su alegato y por el tribunal en su sentencia, difieren sustancial-

mente de aquella que se le había intimado a [Beltrame (h)].”; igualmente -con-

tinúa- no se han incorporado pruebas suficientes para sustentar la figura agravada de referencia.

Agrega que “si no se logra demostrar la comercialización previa,

ni su propósito futuro, no puede tomarse en cuenta la cantidad de sustancia prohibida que se tiene (que no es significativa), ni su mero fraccionamiento,

para inferir de ello el fin futuro de comercializar, ya que no hay otros elementos que autoricen a suponer siquiera ese fin.”.

Considera que no se ha probado el dolo de tráfico, que las tareas de vigilancia del domicilio de su asistido, fueron efectuadas únicamente por el policía Q., quien sólo transmite datos de oídas, y...