Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial - Camara Comercial - Sala A, 26 de Diciembre de 2018, expediente COM 035473/2015
| Fecha de Resolución | 26 de Diciembre de 2018 |
| Emisor | Camara Comercial - Sala A |
Poder Judicial de la Nación Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial HTC
Juz 4 – Sec 8
35.473 / 2015
ASOCIACION POR LA DEFENSA DE USUARIOS Y CONSUMIDORES
(ADUC) c/ BANCO SAENZ S.A. s/ SUMARISIMO
Buenos Aires, 26 de diciembre de 2018.-
Y VISTOS:
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Apeló la actora la sentencia dictada a fs. 519/529, en donde el juez de grado, si bien rechazó la excepción de falta de legitimación activa opuesta por el accionado, declaró abstracto el tratamiento de la pretensión en punto al cese por parte del banco demandado de la percepción de una supuesta comisión por adquisición de moneda extranjera para turismo y rechazó íntegramente la pretensión promovida por la actora.
Los fundamentos obran desarrollados a fs. 535/54, los que fueron contestados a fs. 556/65.-
Por su parte, la Sra. F. General actuante ante esta Cámara se expidió a fs. 572/79, en el sentido que surge de su dictamen.
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Los hechos del caso:
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) En autos se presentó Asociación por la Defensa de Usuarios y Consumidores promoviendo demanda contra el Banco Sáenz a fin de que se ordenara el cese de la conducta antijurídica que estaría llevando a cabo el banco consistente en el incremento unilateral, incausado e inconsulto en la adquisición de la moneda extranjera para viajes y turismo en el exterior –las denominadas operaciones de dólar turista- que vendió a clientes que poseían autorización emitida por AFIP, implicando Fecha de firma: 26/12/2018 1
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ello una comisión o cargo encubierto, prohibido por la normativa del BCRA
aplicable, lo que importaría una modificación unilateral de los contratos celebrados con sus clientes que se encuentran complementados obligatoriamente con la normativa aplicable, efectuando un ejercicio abusivo de su actividad. Se requirió
también el reintegro a todos los clientes afectados de las sumas de dinero que se hubiera indebidamente percibido a través de dichos conceptos, con más los intereses.
Al fundar la actora su legitimación para accionar, indicó que existió
un hecho único consistente en el incremento unilateral, incausado e inconsulto, del costo de las denominadas operaciones de dólar ahorro o compra para tenencia de billetes extranjeros en el país a sus clientes que poseen autorización emitida por AFIP, implicando ello no sólo una comisión o cargo encubierto, prohibido por la normativa del BCRA, sino también un ejercicio abusivo de su actividad que causó
una lesión a una pluralidad relevante de usuarios del Banco demandado.
Respecto del objeto de la demanda, señaló que la comisión o cargo encubierto que percibió el banco de todos los usuarios del servicio financiero que brinda, estaría prohibido por la normativa del Banco Central de la República Argentina, en particular por el Texto Ordenado de Protección al Usuario de Servicios Financieros del BCRA, Comunicación A 5460.-
Manifestó que, a través de la ley 25561, se declaró la emergencia en materia financiera y cambiaria y se facultó al Poder Ejecutivo para reordenar el sistema financiero, bancario y el mercado de cambios, para establecer el sistema que determina la relación entre el peso y las divisas extranjeras y para las regulaciones cambiarias, derogando el régimen de convertibilidad, dejándose por ello sin efecto el régimen de desregulación cambiaria. Añadió que, por su lado, la ley 25562 atribuyó
al Banco Central mayores funciones y facultades.
Siguió relatando que mediante el Decreto 71/2001 se estableció un mercado oficial de cambios y un mercado libre de cambios, disponiéndose que el BCRA reglamentaría todos los aspectos relacionados con las operaciones de compra y venta de divisas extranjeras. Luego, el Decreto 260/02 estableció un mercado único Fecha de firma: 26/12/2018 2
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y libre de cambios, sujeto a la reglamentación del Banco Central, mercado que se caracteriza por la libertad de oferta y de demanda –Comunicación BCRA A 3471-.
Relató que a partir del dictado de la Comunicación A 5239 y la Resolución AFIP 3210, se establecieron restricciones a los pequeños ahorristas,
creándose la consulta de operaciones cambiarias en virtud del cual la AFIP pasó a supervisar todas las solicitudes de compra de divisas. Con fecha 29/12/11, mediante Comunicación 5261 se incorporó a dichas consultas la venta de moneda extranjera a clientes en concepto de turismo y viajes. Luego se dictaron las Comunicaciones A
5294 y A 5318, esta última vedó a las personas físicas la posibilidad de adquirir moneda extranjera para atesoramiento.
El 26/7/12, la Comunicación A 5330 dispuso el derecho de acceso al mercado local de cambios, para personas físicas residentes, bajo el concepto de “turismo y viajes” por los montos que fueran razonables en función del lugar de destino y días de estadía y siempre que cumplieran con los requisitos allí
establecidos. Como consecuencia de ello AFIP dictó la Resolución General 3356 del 3/8/12.
Seguidamente se dictaron la RG AFIP 3378 y la RG AFIP 3550. En esta última, según la actora, la AFIP oficializó como tipo de cambio aplicable el tipo de cambio vendedor que, para la moneda de que se trate, fije el Banco de la Nación Argentina al cierre del último día hábil inmediato anterior.
La actora siguió indicando que a partir de noviembre de 2011 se empezaron a publicar dos cotizaciones del dólar, el oficial y el llamado “dólar blue o dólar paralelo”, siendo que el acceso de los particulares a las operaciones de dólar turista o compra para viajes y turismo de billetes extranjeros en el país se efectivizó
por cada Banco, pues el consumidor que quería adquirir la moneda debía ser cliente del banco. La devolución por cancelación de viaje se calculaba en el monto de pesos que se obtenían de la conversión de los dólares retirados al tipo de cambio vendedor del BNA al cierre del día anterior.
Postuló que, sin embargo, el banco demandado encubiertamente percibió una comisión o cargo por la venta de moneda extranjera que realizó a sus Fecha de firma: 26/12/2018 3
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clientes, cobrando un sobreprecio sobre el tipo de cambio oficial, cuando la normativa -Comunicación A 5460 y A 5511- prohibía la percepción de comisiones y cargos en este tipo de operaciones financieras.
Señaló que existirían diferencias entre el Mercado Local de Cambios (MLC) en el marco del cual el BCRA y la AFIP autorizaron la compra del dólar turista o compra para viajes y turismo, y el Mercado Unico y Libre de Cambios (MULC) creado por Decreto 260/02 con la condiciones de la Comunicación A 3471,
consistentes en que, por un lado, según el MLC se podían adquirir dólares con billetes pesos, lo que no es aceptado frente a las normas del MULC y, por el otro, en que no existiría ni libre oferta ni libre demanda de moneda extranjera, atento las restricciones para su adquisición.
Añadió que en las Comunicaciones A 5388 y 5460 se establecieron las reglas de protección de los usuarios de servicios financieros, entre las que se contemplan los cargos y comisiones que pueden ser admitidos, los que deben ser, en todos los casos, consentidos por los usuarios. Invocó, asimismo, el Código de Prácticas Bancarias, la Declaración Universal de Derechos de los Usuarios del Servicio Bancario y Financiero, arguyendo que la accionada habría incumplido con las exigencias que la Constitución establece en relación con la información adecuada y veraz que debe brindar a los usuarios y consumidores, a condiciones de trato equitativo y a la protección de sus intereses económicos, generando, en perjuicio de los usuarios, falsas creencias acerca de sus derechos y las correlativas obligaciones de la empresa.
Postuló que, en el caso, al cobrarse comisiones prohibidas en forma encubierta, no existía consentimiento reflexivo del cliente, por lo que correspondía el reintegro de lo percibido en forma incausada. Agregó que los pagos así realizados serían frutos de una operatoria ilegal y nula, por lo que la suma debía ser restituida a quienes efectuaron los pagos sin causa, conforme art. 1796, inc. a) del Código C.il.
Invocó que se encontraban afectados los derechos a la información y a la propiedad. Respecto del primero fundó su postura en que una comisión o cargo Fecha de firma: 26/12/2018 4
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encubierto, una suma adicional sin justificación alguna y sin información en la operatoria de las denominadas operaciones de dólar turismo o compra para viajes y turismo de billetes extranjeros en el país que realiza el Banco a sus clientes, sin que se explique ni el origen de los mismos, ni sus alcances concretos, ni ninguna otra información adicional que permita a los usuarios comprender los efectos de la medida no cumpliría con los requisitos que la constitución y la ley prevén para asegurar el derecho a la información de los usuarios. En relación al derecho a la propiedad, éste se encontraría lesionado por la conducta del Banco demandado consistente en el cobro de las sumas de dinero por encima de la cotización oficial aplicable a las operaciones que nos ocupan.
Finalmente requirió la aplicación de la multa civil prevista en el art. 52
LDC.
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) El banco demandado en su contestación de fs. 112/39, además de la negativa general, opuso excepción de litispendencia respecto de los autos “Asociación por la defensa de usuarios y consumidores (ADUC) c/ Banco Saenz SA
s/sumarísimo” (expte N° 35203/15) en...
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