Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Corrientes, 21 de Noviembre de 2008, expediente 6.087/06

• Fecha de Resolución: 21 de Noviembre de 2008

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Poder Judicial de la Nación Resolución N° 886

Corrientes, veintiuno de noviembre de dos mil ocho.-

Vistos: estas actuaciones caratuladas: "AFIP-DGI f/denuncia c/Empresa S.G.S.A.I.C.P.. I.. ley 24.769" E.. N°

6087/06 del registro de este tribunal, provenientes del Juzgado Federal de Corrientes.

Considerando:

QUE LOS DRES. M.G.S. DE ANDREAU Y RAMÓN LUÍS

GONZÁLEZ DICEN:

I.-Que ingresan estos obrados a la alzada en virtud del recurso de apelación promovido por la defensa a fs. 494/503 y vta. contra el auto por el que el juez de anterior grado ordenó el procesamiento de los imputados José

Eduardo Garrafa, L.G. y H.A.G. como co-autores penalmente responsables del delito de apropiación indebida de los recursos de la seguridad social, previsto y reprimido por el art. 9 de la ley 24.769 (t.o.

por Ley 26.063 de fecha 9/12/2005), en su carácter de responsables de la firma SAMUEL GUTNISKY S.A.I.C. por los períodos comprendidos entre los meses de junio/99 a marzo/00, diciembre/00, junio/01, junio/02, junio/03,

septiembre/03 a julio/04, septiembre/04, noviembre/04 a julio/05, en concurso real (art. 55 del Código Penal). Asimismo, ordenó trabar embargo sobre los bienes de los nombrados por la suma de $50.000 en cada caso.

Verificado el cumplimiento de los recaudos de admisibilidad formal,

corresponde adentrarse al tratamiento de los agravios expuestos por el apelante.

En lo medular, alega que sus mandantes (S.. Garrafa y L.G.) no son sujetos activos del delito, dado que revestían simplemente la calidad de accionistas, pero no eran administradores de la sociedad.

Afirma, asimismo, que aún cuando pudieran ser considerados responsables, no han obrado con dolo y no hay prueba de que hayan influido en al toma de decisiones de naturaleza fiscal.

Sostiene, además, que el auto apelado carece de fundamentación, pues no indica en forma concreta porqué atribuye responsabilidad a cada uno de los imputados.

La resolución apelada omite, según explica la defensa, hacer referencia al condición concursal de la empresa, de la cual surgiría un estado de cesación de pagos debido a la faltad de actividad y con ello de generación de recursos para hacer frente a los compromisos financieros asumidos por la firma, lo que obligó a la empresa a dar prioridad al salario de los empleados por sobre la observancia de la Ley 24.769.

Sostiene, que la falta de producción de la prueba pericial ofrecida y la errónea valoración de los testimonios del personal de la empresa, de los cuales el juez a quo extrae, a modo de ver de la defensa, erróneamente la conclusión de que se efectuaban efectivamente los descuentos en base a las constancias de los recibos de sueldo, no condice con la realidad, pues esas retenciones nunca se llevaban a cabo en la práctica.

A., por último, que no se ha configurado objetivamente el tipo penal en cuestión, dado que no puede imputarse una omisión de depositar sumas que nunca fueron retenidas. Tampoco, aduce, se configura el dolo directo que requiere la figura. Además, la prioridad dada al interés 2

preponderante antes aludido, permite afirmar la existencia de una causa de justificación: la prevista en el art. 34 del C.P.

En oportunidad de presentar el informe de fs. 516/523, la defensa plantea, además, la prescripción de la acción penal respecto de los siguientes períodos: junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 1999; enero, febrero y marzo de 2000.

Al contestar la vista, el fiscal de cámara subrogante manifiesta que no adhiere a la referida impugnación.

Para un mejor tratamiento de los agravios vertidos por el apelante, se considera conveniente agruparlos del siguiente modo: a) agravios relativos a la nulidad del procesamiento; b) agravios relativos a la acreditación de la existencia del delito investigado; c) prescripción.

a.- Nulidad del auto de procesamiento Los letrados que representan a los imputados plantean la nulidad del auto de procesamiento manifestando que la resolución recurrida debe individualizar a los empelados cuyos aportes han sido retenidos y el monto que cada uno percibe en concepto de remuneración, indicando que dicha circunstancia resulta necesaria a los fines del adecuado contralor.

Al respecto cabe señalar que se comparten las consideraciones vertidas por la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico,

en cuanto ha determinado que "...el postulado rector en lo que hace al sistema de las nulidades es el de la conservación de los actos. La interpretación de la existencia de aquéllas es restrictiva (conf. art. 2° del C.P.P.N.) y sólo procede la declaración cuando por la violación de las formalidades resulta un perjuicio real, actual y concreto para la parte que la invoca, y no cuando se plantean en el único interés de la ley o para satisfacer formalidades desprovistas de aquel efecto perjudicial..." (Cfr. R.. Nos.

367/00, 671/00, 682/00; entre muchos otros, de esta Sala "B" citados en "D.B.L.A. y Otros" de fecha 30-11-06).

No se observan en el auto atacado vicios de tal entidad que permitan nulificarlo, ni se colige que se hayan afectado garantías de los imputados, al contrario, de la lectura de los memoriales presentados se advierte que los mismos han tenido oportunidad de ejercer en forma debida el derecho de defensa en juicio que les asiste.

A ello cabe agregar que el auto de procesamiento apelado reúne los recaudos exigidos por la normativa procesal. En tal sentido cabe destacar que "para el dictado del auto de procesamiento se requieren elementos de prueba por los cuales, al menos se permita comprobar la existencia de un estado de probabilidad con respecto a la comisión del delito investigado y a la participación culpable del indagado en aquel hecho" ("G.", CNAPE

sala B, 30-05-05).

En efecto, la fundamentación del auto de procesamiento supone una estimación de la materialidad de los hechos y la participación culpable de los imputados de acuerdo a las reglas de la sana crítica racional; no revistiendo la misma el carácter de vinculante o definitiva, toda vez que resulta revocable incluso por el mismo juez que la ordenó, siendo los elementos de cargo colectados hasta el momento suficientes para su dictado.

Ahora bien, arguyen los recurrentes que la resolución cuestionada se basa en impresiones de pantallas limitándose a comprobar el aspecto objetivo del ilícito.

Poder Judicial de la Nación Sin embargo, conforme a lo expresado en la presente, el tribunal de la instancia anterior formuló una valoración de distintos elementos de cargo que fueron agregados a estos obrados, y no solo de los reflejos de registros informáticos.

"En el sub lite se esta ante un caso de prueba compuesta, por la cual los modos de prueba aisladamente imperfectos se complementan entre si y logran producir plena certeza en los términos exigidos por el ordenamiento procesal aplicable". ("S.M.E.", CNAPE Sala "B", de fecha 21-09-01).

En consecuencia, sin perjuicio de que dicha estimación pueda ser revocada por nuevos elementos de prueba que se incorporen a la causa,

corresponde en esta instancia, rechazar el agravio vertido por los apelantes en tal sentido.

b.- Agravios relativos a la acreditación de la existencia de los del delito investigado.

Abocados al análisis de los agravios expuestos por la defensa en su memorial, observamos que pretende efectuar un deslinde de responsabilidad argumentando que, siendo el delito investigado de carácter especial, la calidad de "obligado" que exige el tipo penal pesa sobre la sociedad y solo es posible atribuir responsabilidad penal a las personas mencionadas en el art.

USO OFICIAL

14 de la ley 24.769 que no incluye a los "accionistas" en su enunciación;

carácter que atribuyen a los imputados afirmando que los mismos no son, ni han sido, directores, gerentes, administradores, ni representantes de la firma denunciada.

Agregan que la ley de procedimiento tributario (11.683) al individualizar a los responsables por deuda ajena y responsables solidarios (arts. 6 y 8), no menciona a los accionistas como obligados.

Concluyen que por aplicación del principio de legalidad -que proscribe extender por analogía la responsabilidad establecida en el art. 14 de la ley 24.769- y atento a la calidad que revisten no es posible considerarlos autores del delito imputado, toda vez que no han estado en posición de administrar los recursos de la sociedad.

Ante todo, y dando respuesta a los agravios esgrimidos por de los recurrentes, cabe señalar que el tipo penal imputado en autos, reprime la conducta del empleador que no depositare total o parcialmente, dentro de los diez (10) días hábiles administrativos de vencido el plazo establecido, el importe correspondiente a los aportes retenidos a sus dependientes, siempre que el monto omitido supere la suma de pesos diez mil ($ 10.000) por cada período mensual, imponiendo idéntica sanción al agente de retención o percepción de los recursos de la Seguridad Social que en el mismo período omite el deposito de los conceptos retenidos o percibidos siempre que se supere el monto previsto como condición objetiva de punibilidad.

La seguridad social es el bien jurídico protegido por este delito, siendo el hecho imponible la relación de dependencia y su base la remuneración, de la cual el empleador debe retener e ingresar los importes de ley (aportes) y determinar un porcentual que de su propio peculio (contribuciones patronales) debe solventar.

El objeto tutelado encuentra regulación en las previsiones del art. 14

bis de la C.N., art. 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, Art. 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 16 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes el 4

Hombre de rango constitucional en virtud de lo prescripto por art. 75 inc. 22

de la C.N. y puede definirse como el conjunto de normas, principios y técnicas, que amparan a la población desde el momento de la concepción y hasta la muerte, que pretenden cubrir las diversas contingencias sociales

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