Procuración General de la Nación en la sentencia de Corte Suprema de Justicia, 9 de Diciembre de 2003, T. 254. XXXVII

• Fecha: 09 Diciembre 2003
• Número de registro: 551567

T. 254. XXXVII.

Telefónica de Argentina S.A. c/ Provincia de Mendoza s/ A.P.A.

Procuración General de la Nación S u p r e m a C o r t e:

- I - A fs. 174/190, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza rechazó la demanda de Telefónica de Argentina S.A. contra ese Estado provincial, tendiente a que se declare la nulidad del decreto local 757/98, que, a su vez, desestimó el recurso jerárquico que había interpuesto contra la resolución 138/97 del Ministerio de Economía y confirmó la decisión de reconocer la competencia provincial para entender en una denuncia por publicidad engañosa efectuada por un usuario contra la prestadora del servicio telefónico.

Para así resolver, sostuvo que la legislación específica de aquel servicio debe armonizarse con la ley 24.240, de protección al consumidor, aun cuando su art. 25 establece que es aplicable supletoriamente en tales casos, ya que ello no puede significar la violación del régimen tuitivo de los consumidores y usuarios ni soslayar la vigencia de los principios generales del derecho. Así, consideró que la Provincia puede ejercer control concurrrente sobre actividades que vulneren el derecho de los consumidores y que esa posición es congruente con el espíritu del art. 42 de la Constitución Nacional, ya que, en definitiva, en el sub lite se discute si la competencia de la Comisión Nacional de Comunicaciones (CNC) es exclusiva y excluyente o si existen ámbitos en los cuales el poder de policía local se ejerce del modo previsto en el art. 41de la ley 24.240.

Tras recordar que la doctrina clásica de V.E. no contradice la competencia provincial en materia de publicidad, porque el poder de policía local se extiende a esa materia, efectuó consideraciones axiológicas sobre la legislación de defensa del consumidor y sostuvo que admitir la falta de

control provincial sobre las empresas de servicios públicos favorecería la competencia desleal en beneficio de grandes grupos económicos que podrían competir en el mercado por medio de publicidad engañosa - II - Contra este pronunciamiento, la actora dedujo el recurso extraordinario de fs. 194/207, que fue concedido (fs.

239).

Afirma que la sentencia es arbitraria, ya que contiene afirmaciones genéricas y se aparta de circunstancias probadas de la causa. También señala que no es cierto que el usuario del servicio público telefónico esté desprotegido, sino que, por el contrario, cuenta con un marco regulatorio ideado especialmente para resguardar sus derechos.

En tal sentido, sostiene que el cliente puede acudir a la CNC, que es un organismo diseñado como independiente, altamente especializado y de elevado nivel profesional, con facultades para resolver los conflictos administrativos que se susciten entre el cliente y la prestadora, por un procedimiento específico.

Asimismo, señala que el desgaste de tiempo al que se refiere la sentencia se habría evitado si el organismo provincial hubiera respetado las disposiciones del Reglamento General de Clientes del Servicio Básico Telefónico (RGCSBT) y derivado las actuaciones administrativas al ente regulador nacional, que cuenta con base y estructura en la ciudad de Mendoza.

Dice que el fallo nunca consideró las normas que rigen el caso, tales como el decreto 1185/90 y sus modificatorios, o el RGCSBT, de donde surge que el organismo encargado de controlar a los prestadores de los servicios de telecomunicaciones y de proteger a los usuarios es la CNC, entre

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Procuración General de la Nación cuyas facultades obviamente se incluyen los reclamos relativos a la publicidad del servicio y los cargos que corresponde cobrar por aquéllos, de acuerdo al régimen tarifario. De esta forma, el usuario de Telefónica de Argentina S.A. en la Provincia de Mendoza no queda desamparado, pues el organismo nacional vela por él y no se ha demostrado que haya existido inactividad de su parte.

Manifiesta que la competencia en razón de la materia y la aplicación del principio de la especialidad hacen que sólo uno de los órganos administrativos pueda entender en tales asuntos y, atento a que la creación de los entes reguladores ha tenido por objeto dotarlos de competencia específica y de la particular idoneidad técnica acorde con la actividad a cumplir, es lógico derivar de ello que prevalezcan sobre la autoridad de aplicación provincial de la Ley de Defensa del Consumidor.

Señala también que el Superior Tribunal provincial no consideró sus argumentos en el sentido de que la materia vinculada con la prestación del servicio público telefónico -en el que se incluye su publicidad- y los cargos correspondientes está regida por normas federales (ley 19.798, resolución 434/98 de la Secretaría de Comunicaciones que modificó la tarifa del servicio de cronoalarma, en tanto se trata de uno de los servicios suplementarios prestados por la actora, así como resoluciones de otros organismos técnicos nacionales y el decreto 1420/92, que aprobó el RGCST).

Invoca la cláusula del art. 75 inc. 13) de la Constitución Nacional y se explaya sobre la conocida jurisprudencia de V.E. que afirma que corresponde al Congreso Nacional disponer todo lo relativo a la iniciación, funcionamiento y organización del servicio telefónico interprovincial. Afirma que reconocer competencia a un organismo provincial en un tema

como el de autos, implica que exista incompatibilidad y colisión con las normas específicas que rigen la materia telefónica y expresa que, conforme surge de la prueba rendida en el sub discussio, quedó demostrado que el denunciante nunca concurrió al organismo de control nacional a fin de plantear su reclamo, sino que se presentó ante el local, dado que "le quedaba más cerca".

Asimismo, rechaza la interpretación asignada al art. 25 de la ley 24.240, ya que -sostiene- los organismos específicos creados en cada regulación -en el caso, la telefónicadeben seguir actuando como autoridad de aplicación respecto de cada servicio, en especial, en lo que se refiere a la tutela de los usuarios.

En síntesis, señala que el fallo no sólo se apartó de modo notorio de las normas que regulan la competencia del organismo de control en materia de servicio telefónico y se la otorgó a un organismo provincial, sino que también efectuó consideraciones sobre un presunto fracaso del control por parte del organismo competente, así como sobre supuestos de competencia desleal que no han sido probados ni demostrados en el sub lite, por lo que constituirían meras afirmaciones genéricas sin prueba alguna que las avale.

- III - En mi concepto, el remedio federal es admisible, toda vez que en autos se cuestiona un decreto provincial (N1 757/98) bajo la pretensión de ser contrario a la Constitución Nacional y a otras normas federales y la decisión del Superior Tribunal provincial ha sido a favor del primero (inc. 2° del art. 14 de la ley 48).

Asimismo, considero que en autos se halla en discusión el sistema de distribución de competencias entre la Nación y las provincias, en materia de control de servicios

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Procuración General de la Nación públicos interjurisdiccionales (arts. 42; 75, incs. 13 y 14, y 121 de la Constitución Nacional). En tal sentido, entiendo que corresponde efectuar una declaración sobre la cuestión en disputa, toda vez que cuando está en discusión la inteligencia que cabe asignar a normas de carácter federal (ley 19.798, resolución 434/98 de la Secretaría de Comunicaciones y RGCST), V.E. no se encuentra limitada por los argumentos empleados por las partes o por el a quo (doctrina de Fallos 308:647; 310:2200; 313:1714; 321:2683, entre muchos otros).

- IV - Sentado lo anterior, cabe destacar que la Corte Suprema, desde antaño, ha delimitado los alcances de la denominada cláusula del comercio de la Constitución Nacional (art.

75 inc. 13), así como el reparto de competencias en materia de telecomunicaciones entre el gobierno federal y los provinciales.

En tal sentido, los servicios de comunicaciones están sometidos a la jurisdicción nacional, toda vez que son aliados indispensables del comercio y su regulación compete al Congreso Nacional, en razón de la cláusula del progreso comprendida en el art. 75 inc. 18), pues forman parte del sistema de correros y comunicaciones (Fallos 188:247, 192:350, 198:438, 213:467, entre muchos otros), tal como el propio Superior Tribunal local lo reconoce expresamente.

Así las cosas, entiendo que en autos no se discute que la competencia en materia de regulación del servicio telefónico es nacional, sino que la cuestión central por dilucidar se circunscribe a determinar a cuál autoridad -nacional o provincial- compete resolver una denuncia por publicidad engañosa en aquel servicio, efectuada por un usuario contra la empresa prestadora.

Tal es, entonces, la materia específica sobre la que corresponde que me expida, a cuyo fin estimo conveniente recordar las normas que regulan la situación planteada en el sub lite.

La Ley Nacional de Telecomunicaciones 19.798 establece la jurisdicción nacional sobre los servicios de comunicaciones de una provincia interconectados con otra jurisdicción o con un Estado extranjero (art. 3°, inc c) y asigna competencia al Poder Ejecutivo Nacional para fiscalizar toda actividad o servicio de telecomunicaciones (art. 4° inc. c).

Por su parte, el decreto 1185/90 y el RGCSBT (el que rige actualmente fue aprobado por la resolución 10.059/99 de la Secretaría de Comunicaciones) determinan que la CNC tiene a su cargo la regulación administrativa, el control, fiscalización y verificación en materia de telecomunicaciones, y le compete aplicar, interpretar y hacer cumplir las leyes, decretos y demás normas reglamentarias en materia de comunicaciones, así como resolver en instancia administrativa los reclamos de los usuarios u otras partes interesadas.

A su turno, mediante resolución 157/95 de la ex Secretaría de Obras Públicas y Comunicaciones, se aprobó la tarifa del servicio suplementario de "despertador", denominado comercialmente por las licenciatarias del Servicio Básico Telefónico como "crono-alarma" o "memo-llamada" (art. 6°).

Sobre tales bases, a mi modo de ver, el decreto local impugnado, en cuanto admitió la competencia de la Dirección de Fiscalización y Control provincial para entender en una denuncia por publicidad engañosa relativa a la prestación del servicio telefónico, constituye un indebido avance sobre las facultades que las provincias delegaron a la Nación (arts.

75 incs. 13 y 32, y 126 de la Constitución Nacional), dado que

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Procuración General de la Nación se introduce en la regulación y control de aspectos referidos a la organización y funcionamiento del servicio telefónico de atribución exclusiva del Gobierno federal, así como en la competencia asignada a la CNC para controlar la prestación de esos servicios.

Al respecto, cabe recordar que, en una causa sustancialmente análoga a la de autos ("Laboratorios Suarry S.A.", Fallos 192:352), V.E. sostuvo que una regulación local, al exigir la previa autorización de una autoridad provincial para la publicación de un aviso en la guía telefónica de una empresa sujeta a la jurisdicción nacional constituye una interferencia en la facultad exclusiva del Gobierno Nacional para reglar el comercio y las comunicaciones interprovinciales, a la cual deben sujetarse las provincias de conformidad con el art. 31 de la Constitución Nacional.

En virtud de lo expuesto, entiendo que es indudable que la publicidad directa e inmediatamente relacionada con el servicio telefónico interjurisdiccional se integra con aquél y, consecuentemente, queda sometida a la jurisdicción nacional en todo lo referente a su organización, regulación y control.

No obstan a lo expresado, las referencias del a quo al poder de policía local, toda vez que éste no se extiende a los aspectos regulatorios de competencia de la Nación, como son la fiscalización y el control del servicio telefónico. En este sentido, V.E. ha sostenido que este poder de policía de los estados "no puede invadir en su ejercicio el campo en que se mueve cualquiera de las facultades exclusivas conferidas o delegadas al gobierno de la Nación" (Fallos 156:20).

En lo que respecta a la ley 24.240, es bien clara al establecer que "los servicios públicos domiciliarios con legislación específica y cuya actuación sea controlada por los organismos que ella contempla, serán regidos por esas normas,

aplicándose la presente ley supletoriamente" (art.

25 in fine). En el caso de autos, como ya se señaló, el organismo correspondiente no es otro que la CNC, a la que compete controlar la prestación del servicio telefónico y una interpretación distinta -tal como la que surge de la sentencia impugnada- sería forzar su letra y espíritu de forma incompatible con la esfera propia en que se desenvuelve la función jurisdiccional, sin olvidar que ello constituiría una invasión de competencias de otros poderes del Estado.

En virtud de lo expuesto, los argumentos del Superior Tribunal provincial contrarían tanto el reparto de competencias en materia de servicios telefónicos previsto en la Constitución Nacional -una especie dentro del género "comercio interprovincial" a que se refiere el art. 75 inc. 13- como las disposiciones de la ley 24.240.

Por su parte, lo expresado por el a quo en el sentido que "la conducta provincial es congruente y armónica con el espíritu del Art. 42 de la Constitución Nacional" soslaya que la necesaria participación de las provincias interesadas en los organismos de control, que consagra dicha norma constitucional, es una materia cuya regulación corresponde al Congreso de la Nación. No es otro el sentido que cabe asignar -conforme una armónica interpretación del texto constitucional- al término "legislación" empleado en esa cláusula de la Ley Fundamental.

- V - A mayor abundamiento, cabe aclarar que tales conclusiones no se ven afectadas por el denominado "Convenio de Colaboración" celebrado el 16 de septiembre de 1994 entre la ex Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CNT, antecesora de la actual CNC) y la Provincia demandada, registrado por

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Procuración General de la Nación resolución 1933/94 de la CNT y ratificado por decreto provincial 1483/95, también invocado por aquélla como atributivo de competencia para controlar la prestación del servicio telefónico en el ámbito local (v. manifestaciones de fs. 34 vta.).

En efecto, surge de sus términos que la Provincia se comprometió a "colaborar con la CNT en las tareas de... recepción de reclamos y denuncias que realizan los usuarios de servicios de telecomunicaciones y radiocomunicaciones, como así también en los procedimientos ... de control a los prestadores de los servicios de telecomunicaciones" (Cláusula Primera) y que dicha colaboración se materializa, por un lado, por la asignación de un espacio físico, dentro de la jurisdicción local, para que funcione la Delegación Provincial de la CNT y, por el otro, mediante el compromiso provincial de "afectar el personal necesario de la administración pública provincial que se desempeñará 'en comisión' en la CNT -con su aprobación previa-, teniendo cada uno de ellos las mismas atribuciones y obligaciones que los agentes de igual rango de la Autoridad Regulatoria".

Por su parte, la CNT se comprometió a designar un funcionario responsable de la Delegación Provincial, integrante de su estructura orgánica, mientras que "la Provincia designará un Coordinador de las tareas a ser realizadas por la Delegación Provincial de la CNT y sus eventuales Subdelegaciones Provinciales" (Cláusula Segunda).

Respecto a las funciones de colaboración, en concreto, la cláusula tercera del mencionado convenio prevé que la Provincia se ocupe de "receptar las exposiciones sobre los reclamos y quejas de los usuarios por deficiencias en la prestación del servicio telefónico" en la oficina destinada a tal efecto, es decir, que la actuación provincial a lo sumo se

limita a recibir las denuncias para su posterior consideración y resolución por parte del organismo nacional.

Esta interpretación se ve reforzada por lo dispuesto en la cláusula cuarta, inc. f), en la que la CNT se obliga a informar periódicamente a la Provincia sobre el estado de los trámites planteados en el marco del convenio, así como en los considerandos de la misma resolución 1933/94 donde se señala que "...la celebración del Convenio no implica la resignación de la atribución de competencias establecidas en la Ley Nacional de Telecomunicaciones".

La referencia mencionada literalmente consigna en el encabezamiento del convenio que "se acuerda la firma del presente... en el marco de las asignaciones de competencia efectuadas por la Ley N° 19.798, Decreto N° 731/89 y modificatorios, Decreto N° 62/90 y modificatorios y Decreto N° 1185/90 y modificatorios...".

Frente a tan claras expresiones de las partes en el convenio, no corresponde asignarle un alcance mayor al que aquéllas libremente le otorgaron. En otras palabras, se trató simplemente de un compromiso de colaboración de la autoridad local con el organismo nacional -en los términos antes indicados- sin que se haya producido delegación o transferencia alguna de competencia, ya que en todo momento ello ha sido cuidadosamente resguardado y detallado al extremo.

- VI - Por ello, opino que corresponde hacer lugar al recurso extraordinario interpuesto por la actora, dejar sin efecto la sentencia apelada y devolver las actuaciones al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte una nueva ajustada a derecho.

Buenos Aires, 9 de diciembre de 2003

T. 254. XXXVII.

Telefónica de Argentina S.A. c/ Provincia de Mendoza s/ A.P.A.

Procuración General de la Nación Fdo.: F.O.E.C.