Procuración General de la Nación en la sentencia de Corte Suprema de Justicia, 27 de Abril de 2001, C. 1419. XXXV

• Fecha: 27 Abril 2001

3. 1419. XXXV.

   RECURSO DE HECHO

   Caminos, R.W. y otros c/ Comité Federal de Radiodifusión y otros.

   Procuración General de la Nación Suprema Corte:

   -I-

   A fs. 63/69, el Estado Nacional y el Comité Federal de Radiodifusión (en adelante, COMFER) interponen recurso de queja con motivo de la resolución de la Cámara Federal de Apelaciones de Paraná, del 6 de diciembre de 1999, que desestimó el recurso extraordinario que dedujeran contra la sentencia del 6 de septiembre de aquel año, que, a su vez, confirmó la de primera instancia, en cuanto hizo lugar a la medida de no innovar solicitada por los actores y dispuso retrotraer la situación de los actores al 18 de marzo de 1999, mantener las emisoras en funcionamiento y suspender en toda la Provincia de Entre Ríos el proceso de adjudicación de frecuencias fijado por los decretos 310/98 y 2/99, así como las resoluciones 2344/98, de la Secretaría de Comunicaciones y 16/99 y 76/99 del COMFER.

   Para así resolver, el tribunal a quo entendió que en el caso se cumplían los requisitos necesarios para el otorgamiento de una medida cautelar y, con apoyo en otros casos que consideró análogos, encontró verosímil el derecho invocado por los actores, porque existe una situación de hecho dentro de un marco de licitud (aunque pueda discutirse su legitimidad), que deviene del ejercicio de un derecho sobre una cosa que integra el dominio público del Estado afectado al uso y goce de los ciudadanos.

   En cuanto al peligro en la demora, sostuvo que surge de la existencia de términos aparentemente perentorios, que podrían producir un agravio de insusceptible reparación ulterior (fs. 136/137 vta. del incidente de medida cautelar, al que corresponderán las siguientes citas).

   Por otra parte, descartó que la medida se confunda

   con el fondo del asunto debatido, porque este último apunta a obtener una declaración de inconstitucionalidad de ciertas normas, aspecto que no se ve afectado por la medida cautelar.

   -II-

   Tal como se indicó, los demandados dedujeron recurso extraordinario, fundado en la existencia de cuestión federal y en la doctrina de arbitrariedad de sentencias, debido a que el a quo se apartó del marco normativo previsto para el caso, prescindió de hechos conducentes, se excedió en su jurisdicción e incurrió en error inexcusable.

   Sus críticas principales pueden resumirse de la siguiente manera:

   1. El fallo es equiparable a definitivo pese a tratarse de una medida cautelar, porque sus consecuencias exceden el interés de las partes y afectan a toda la comunidad, ya que se impide instrumentar los concursos para adjudicar licencias de radiodifusión en todo el territorio provincial.

   En su opinión, se configura un supuesto de gravedad institucional. b) Por iguales motivos la sentencia importa negar al COMFER la facultad de ejercer una autoridad en nombre de la Nación y contradice el precedente de Fallos: 320:1335, pues decide no aplicar normas de carácter general, excediendo el interés de los actores. c) El pronunciamiento es arbitrario: (i) porque la interpretación del a quo excede el marco de una razonable inteligencia del texto legal; (ii) porque concedió la medida cautelar sin tener acreditado la verosimilitud del derecho invocado por los actores y sin considerar la presunción de validez de que gozan las normas legales y administrativas; (iii) porque fue dictado por el a quo en exceso de su jurisdicción, ya que menoscaba las funciones que incumben a otros poderes del Estado y (iv) porque la cámara no se hizo cargo

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   Procuración General de la Nación del agravio que expuso, vinculado al carácter erga omnes de la medida cautelar, omitiendo tratar un tema fundamental para la solución de la causa.

   -III-

   Ante todo, cabe recordar que las resoluciones que ordenan, modifican o levantan medidas cautelares, no revisten en principio el carácter de sentencias definitivas, en los términos que exige el art. 14 de la ley 48 para la procedencia del recurso extraordinario (conf. Fallos: 310:681 y 313:116, entre muchos otros).

   Sin embargo, dicho principio no es absoluto, ya que cede cuando aquéllas causen un agravio que, por su magnitud y circunstancias de hecho, pueda ser de tardía, insuficiente o imposible reparación ulterior (Fallos:

   308:90; 310:1045; 316:1833; 319:2325; 321:2278), o cuando se configura un supuesto de gravedad institucional, de acuerdo con los criterios y alcances de la jurisprudencia del Tribunal rese- ñados en el dictamen de esta Procuración General, del 12 de agosto de 1999, in re S.43.XXXIV. "Sociedad Aeronáutica San Fernando S.R.L. y otros c/ Estado Nacional -Poder Ejecutivo Nacional- Dtos. 375/97 y 842/97", a cuyos fundamentos y conclusiones se remitió V.E. en su sentencia del 7 de marzo de 2000 (Fallos: 323:337).

   Sobre la base de tales criterios, en mi opinión se verifica, en el sub lite, un supuesto excepcional que permite asimilar a definitiva la sentencia recurrida, debido a que lo resuelto excede el interés de las partes y proyecta sus efectos sobre toda la comunidad, en la medida que la suspensión dispuesta impide normalizar la asignación de frecuencias radioeléctricas en todo el ámbito territorial de la Provincia de Entre Ríos.

   Por lo demás, los agravios del apelante suscitan cuestión federal suficiente para habilitar la vía extraordinaria intentada.

   -IV-

   En cuanto al otorgamiento de medidas cautelares, V.E. ha señalado que su dictado no requiere un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, pero quien las solicita debe acreditar prima facie la verosimilitud del derecho invocado y el peligro irreparable en la demora, ya que resulta exigible que se evidencien las razones que las justifiquen (Fallos: 323:347 y su cita).

   A mi modo de ver, asiste razón al COMFER cuando afirma que el a quo confirmó la medida cautelar sin tener acreditado el fumus bonis iuris invocado por los actores y sin considerar que las normas legales y administrativas gozan de presunción de validez.

   En efecto, aquéllos alegan que el decreto 310/98 y las restantes normas que impugnan, al disponer y reglamentar la convocatoria a concursos para la adjudicación de licencias, vulnera derechos que adquirieron al amparo del art. 65 de la ley 23.696 y, eventualmente, del decreto 1357/89. En sus propios términos: "...cualquier convocatoria a concurso o proceso de selección de cantidad de emisoras que tienda a dejar sin posibilidad de funcionamiento a radiodifusores que se encuentren en el aire antes del dictado de una nueva ley de radiodifusión demuestra una clara contradicción con el comportamiento de la administración [...] Esta actitud de años de la administración es lo que hace que hoy las condiciones de hecho de cada radiodifusor sean distintas y que sus expectativas se extiendan hasta presumir su permanencia hasta que se dicte una nueva ley de radiodifusión conforme lo dispone el texto legal (que reitero, por ser la única

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   Procuración General de la Nación ley posterior a la ley 22.285 debe ser el único legítimo a considerar)" -las partes resaltadas se encuentran en el original, v. fs. 5 vta./6-. Sin embargo, contrariamente a esta posición, ni la ley 23.696 ni el decreto 1357/89 constituyen fundamentos válidos para acreditar, siquiera prima facie, la verosimilitud del derecho que esgrimen los actores para oponerse al llamado a concurso para regularizar el espectro radioeléctrico, toda vez que la primera sólo autorizó al Poder Ejecutivo Nacional a adoptar las medidas necesarias hasta el dictado de una nueva ley de radiodifusión, para regular el funcionamiento de aquellos medios que no se encontraban amparados por las disposiciones vigentes al momento de su sanción, mientras que, por el mencionado decreto, en ejercicio de tales atribuciones, aquél dispuso que el COMFER llamara a concurso público para adjudicar las licencias para los servicios de radiodifusión por modulación de frecuencia (art. 1°) y, entre otras medidas, que las personas físicas o jurídicas titulares de un número de inscripción provisoria en el registro del art. 5°, no podrán invocar derecho o preferencia alguna en el futuro (art. 11, énfasis agregado).

   En tales condiciones, la decisión impugnada desconoce que los actores carecen del derecho a mantener inalterado un determinado régimen jurídico, tal como también, en forma genérica, lo ha decidido V.E. en reiteradas oportunidades (conf. doctrina de Fallos: 320:1888; 322:270; 323:2659, entre muchos otros), máxime cuando aquéllos se sometieron voluntariamente a sus disposiciones (v. manifestaciones de fs.

   4 vta.).

   Si bien lo expuesto es suficiente, a mi modo de ver, para revocar la sentencia apelada, estimo oportuno destacar

   que tampoco se encuentra configurado el requisito del peligro en la demora pues no alcanza para ello alegar que la realización de los concursos será inminente y que, de no accederse a la suspensión del proceso en todo el ámbito provincial, se produciría un daño irreparable, aunque se obtenga una sentencia favorable, porque, por un lado tales perjuicios aparecen como conjeturales y, por otro, en el caso de que efectivamente se produzcan, serían patrimoniales y, por consiguiente, los actores podrían obtener su pertinente reparación, por la vía que corresponda. Dichas circunstancias debieron ser tenidas en cuenta antes de adoptar una decisión cuyos efectos no se limitan a las partes litigantes sino que se proyecta sobre toda la comunidad, al impedir la normalización del espectro radioeléctrico en todo el territorio provincial.

   -V-

   Por ello, considero que corresponde admitir la queja deducida por el COMFER y el Estado Nacional y revocar la sentencia en todo cuanto fue materia del recurso extraordinario.

   Buenos Aires, 27 de abril de 2001.

   N.E.B.