Sentencia de Suprema Corte de Justicia (Argentina), 22 de Abril de 2008, O. 259. XLI

• Emisor: Suprema Corte de Justicia (Argentina)

15. 259. XLI.

    R.O.

    Obra Social de los Empleados de Comercio c/ A.F.I.P.

    - D.G.I. s/ Dirección General Impositiva.

    Buenos Aires, 22 de abril de 2008 Vistos los autos: "Obra Social de los Empleados de Comercio c/ A.F.I.P. - D.G.I. s/ Dirección General Impositiva".

    Considerando:

    Que las cuestiones debatidas en el sub lite son sustancialmente análogas a las tratadas en la causa P.1008.XL.

    "Prevención ART S.A. c/ AFIP - DGI" (sentencia dictada en la fecha), a cuyos fundamentos y conclusiones cabe remitir, en lo pertinente, por razones de brevedad.

    Por ello, se declara procedente el recurso ordinario y se confirma la sentencia apelada.

    Con costas.

14. y devuélvase.

    R.L.L. -E.I.

    HIGHTON de NOLASCO - CARLOS S. FAYT (en disidencia)- E.S.P. (según su voto)- J.C.M..

    VO

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    TO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI Considerando:

    1. ) Que la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, al confirmar la sentencia de la anterior instancia, hizo lugar a la demanda interpuesta por la Obra Social de los Empleados de Comercio con el objeto de que se le reintegraran las sumas retenidas en concepto de comisiones bancarias durante el período 1994-2000.

       En la demanda, la actora explicó que la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) era el organismo encargado de recaudar y distribuir los recursos de la seguridad social, entre ellos, los correspondientes al Régimen Nacional de Obras Sociales.

       A ese fin, el organismo estatal había suscripto convenios con entidades bancarias, que se encargaban de percibir los pagos efectuados por los empleados y empleadores con destino a las obras sociales y, en virtud de ello, cobraban una comisión sobre el total del monto recaudado.

       Para decidir como lo hizo, el a quo consideró que las cuestiones aquí debatidas eran sustancialmente análogas a las resueltas por esta Corte Suprema en el precedente de Fallos: 323:3770. En consecuencia, concluyó que las comisiones bancarias previstas por el art. 2 del decreto 863/98 constituían un gravamen de naturaleza tributaria, que no podía ser válidamente impuesto por un decreto de necesidad y urgencia, que había sido ratificado por la ley 25.345 con posterioridad a los períodos reclamados.

       Contra ese pronunciamiento la demandada interpuso recurso ordinario de apelación, que fue concedido a fs. 208. A fs.

       214/231, la recurrente presentó su memorial, que fue contestado por la actora a fs. 237/239.

    2. ) Que el recurso ordinario interpuesto resulta

       formalmente admisible toda vez que se trata de una sentencia definitiva en un pleito en que el Estado Nacional es parte y el valor disputado en último término supera el mínimo establecido por el art.

       24, inc.

    6. , ap. a, del decreto-ley 1285/58, modificado por la ley 21.708 y reajustado por la resolución de esta Corte 1360/91.

    3. ) Que no se encuentra discutido en autos que las normas legales asignaron a la AFIP las funciones de recaudación de los recursos de la seguridad social destinados a las obras sociales. Y la circunstancia de que el organismo haya considerado que el modo más eficaz de cumplir su función legal de recaudación era a través de un tercero, no modifica esta conclusión. Es que, en cualquier caso, y más allá del modo en que la AFIP preste el servicio de recaudación, la discusión reside en la posibilidad de imponer en forma coactiva, y sin base legal alguna, una retribución por esa tarea. Por este motivo, el hecho de que aquí se discutan las comisiones destinadas a solventar el servicio prestado por un tercero Cla entidad bancariaC no importa una diferencia sustancial con el supuesto de hecho debatido y resuelto en el precedente B.453.XXXV. "Berkley Internanational ART S.A. c/ E.N. (M° E. y O.S.P.) dto. 863/98 s/ amparo ley 16.986" del 21 de noviembre de 2000 Fallos: 323:3770, ya que en ambos casos se establece en forma no voluntaria una contraprestación por una función que las normas asignaron a un organismo del Estado Nacional.

    4. ) Que, sentado lo expuesto, las cuestiones aquí debatidas resultan sustancialmente análogas a las decididas por esta Corte en Fallos: 323:3770 Cmayoría y voto del juez PetracchiC, a cuyos fundamentos y conclusiones corresponde remitir en razón de brevedad.

    5. ) Que, finalmente, cabe destacar que la mera cir-

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    - D.G.I. s/ Dirección General Impositiva. cunstancia de que los particulares se beneficien con la actividad solventada por el Estado no es fundamento suficiente para imponerles, sin base legal, la carga de pagar por el servicio.

    De seguirse este último razonamiento, cualquier supuesto de actividad pública constituiría al organismo o entidad pública en acreedor de los particulares beneficiados, sin ley que respalde tal obligación.

    Por ello, se declara admisible el recurso ordinario y se confirma la sentencia apelada. Con costas. N. y devuélvase. E.S.P..

    DISI

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    DENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON CARLOS S. FAYT Considerando:

    1. ) Que contra la sentencia de la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal confirmatoria del fallo de primera instancia que, al hacer lugar a la demanda, había dispuesto que la AFIP - Dirección General Impositiva pagara a la actora la suma de $ 4.501.535,29 más los intereses estimados pertinentes, la vencida dedujo el recurso ordinario de apelación, que fue concedido a fs. 208 y fundado a fs. 214/31.

    2. ) Que la Obra Social de los Empleados de Comercio reclamó a la AFIP - DGI el reintegro de las sumas que periódicamente, entre los años 1994 y 2000, el organismo recaudador le retuvo en concepto de comisiones por servicio de cobranza bancaria de las cuotas mensuales ingresadas por los empleadores. La actora señaló que tales descuentos no pudieron ser trasladados a su parte sin ley que los autorice. Al respecto, expresó que el Poder Ejecutivo Nacional había intentado justificar mediante el decreto 863/98 dicha situación; sin embargo, sostuvo que la norma mencionada excluía de su ámbito de aplicación a las obras sociales, amén de haber sido declarada inconstitucional de manera reiterada por varias salas del fuero y en particular por esta Corte, en la causa publicada en Fallos: 323:3770. Agregó que la ley de obras sociales también tiene establecida la aludida exención (art.

       39 de la ley 23.660).

    3. ) Que la cámara, al resolver del modo en que lo hizo, tuvo en cuenta que la AFIP, al contestar la demanda, había explicado que suscribió convenios de recaudación con entidades bancarias y particularmente con el Banco de la Na-

       ción Argentina y que en virtud de ellos se pactaron comisiones a favor de dichas entidades. Agregó el a quo que, según la demandada, el mecanismo aplicado consistía en que la institución bancaria "percibía los pagos efectuados por los empleadores con destino a las ART, AFJP y Obras Sociales, detrayendo las comisiones pactadas y rendía a DGI - AFIP los montos recaudados, la que, con intervención de una UTE (IBM - Banelco) los ponía a disposición de cada entidad".

       El tribunal entendió que la cuestión a decidir resultaba sustancialmente análoga a la que originó su pronunciamiento en la causa "B." en la que había puntualizado que la obligación impuesta en el decreto 863/98, no constituía el precio de un servicio que se haya pactado o del que se haya hecho reserva en la ley 24.557, sino la exigencia de una suma de dinero a título coactivo, como contrapartida de la prestación de un servicio.

       La cámara sostuvo, en síntesis, que la suma requerida revestía el carácter de un tributo clasificable como tasa y que "las tasas, con los impuestos y contribuciones" participaban "de una misma naturaleza tributaria", por lo que le eran aplicables los mismos principios constitucionales que confieren de modo exclusivo al Congreso de la Nación la atribución para crear tributos (art. 17 de la Constitución Nacional) y "vedan el Poder Ejecutivo Nacional la posibilidad de crearlos a través de decretos de necesidad y urgencia" (fs.

       179/180).

    4. ) Que el recurso es formalmente procedente, toda vez que ha sido deducido contra una sentencia definitiva, recaída en una causa en que la Nación es parte y el valor cuestionado en último término supera el mínimo establecido por el art. 24, inc. 6°. ap. a, del decreto 1285/58 Cmodificado por la ley 21.7081 y según la resolución de esta Corte

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    1360/91C.

    5. ) Que al presentar el memorial previsto por el art.

       280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, la demandada expresó que la controversia fue resuelta por remisión a la aludida causa "B.", sin reparar en que los hechos debatidos en autos diferían de los planteados en aquel pronunciamiento, toda vez que la inconstitucionalidad del decreto 863/98 declarada por la Sala II en aquel precedente y confirmada por esta Corte mediante la sentencia mencionada, solo alcanzó a los "gastos administrativos" y no a las "comisiones bancarias". Señaló que no se trataba de gastos generados por la actividad de recaudación y fiscalización en cabeza de la AFIP - DGI, sino de las "comisiones bancarias" que las entidades financieras perciben. Sostuvo que se consagró un privilegio sin base normativa, puesto que desde antaño las "comisiones bancarias" que demanda la recaudación de los aportes y contribuciones vinculados a la seguridad social fueron pagados con un porcentaje de la propia recaudación.

       Expresó que del modo en que se decidió, las "comisiones bancarias" que las entidades financieras detraen de los recursos recaudados como consecuencia de los convenios de recaudación suscriptos con la AFIP - DGI, resultarán solventados por todos los ciudadanos. Agregó que el decreto 863/98 no se aplicaba al caso, toda vez que las obras sociales jamás fueron obligadas a abonar el porcentaje establecido por el decreto 863/98 por encontrarse expresamente excluidas de su ámbito de aplicación (art. 11 del decreto. 2284/91 ratificado por el art. 29 de la ley 24.307).

       Señaló que las "comisiones bancarias" no son contribuciones de carácter fiscal; simplemente retribuyen a un tercero la imprescindible intermediación en la tarea de la recaudación primaria de los recursos. Adujo que si bien tal

       tarea fue formalmente contratada por la AFIP en función de la manda legal del art. 30 de la ley 11.683 y 22 del decreto 507/93 ratificado por ley 24.447, aquélla goza del consentimiento inequívoco de la actora Cy de los demás destinatarios de los recursos de la seguridad socialC pues la "bancarización" de la recaudación es una incuestionable e imprescindible herramienta para concretar tal recaudación primaria.

       Sostuvo que para que las "comisiones bancarias" pudiesen ser consideradas una tasa se requeriría que su pago contribuyera a financiar una actividad estatal; la detracción CenfatizóC se efectúa para abonar a un tercero (institución bancaria) su actividad comercial, de modo tal que no puede razonablemente entenderse que constituyan una "tasa", pues carecen de uno de los presupuestos fácticos tipificantes de tal instituto.

    6. ) Que la decisión del caso requiere trazar el marco legislativo regulatorio de las comisiones bancarias cuyo reintegro se solicita.

       En efecto, el art.

    3. del decreto 507/93, ratificado por la ley 24.447 (B.O. 20 de diciembre de 1994), al modificar el art. 21 del decreto 2741/91 (que había asignado a la ANSES facultades de administración, recaudación, fiscalización y ejecución de los aportes y contribuciones previstos por la norma) puso a cargo de la DGI la recaudación de los recursos de la seguridad social y especialmente, Cen lo que a este caso interesaC los correspondientes a "todo otro aporte o contribución que se deba recaudar sobre la nómina salarial".

       Asimismo, el art. 22 del decreto 507/93 recién mencionado, estableció la aplicación Centre otras disposicionesC del art. 30 de la ley 11.683 Ct.o. en 1978 y sus modificaciones; hoy art. 23 del t.o. de la ley en 1998 por el decreto 821/98C. Dicha norma, al regular la forma del pago de tribu-

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    - D.G.I. s/ Dirección General Impositiva. tos, intereses y multas, dispuso que aquel pago se haría "mediante depósito en las cuentas especiales del Banco de la Nación Argentina...para ese fin la [Dirección General Impositiva] abrirá cuentas en los bancos cuando lo juzgue conveniente para facilitar la percepción de los gravámenes" (ver, en idéntico sentido, el art. 30 de la ley 20.024). Posteriormente, el art. 3° ap. d, tercer párrafo del decreto 618/97 facultó expresamente a la AFIP a suscribir convenios con "los bancos oficiales...a los fines de la aplicación, percepción y fiscalización...de los recursos de la seguridad social a su cargo, en cuyo caso podrá establecer una compensación por la gestión que realicen los entes indicados...".

    7. ) Que la reseña efectuada permite afirmar que entre lo considerado y decidido por esta Corte in re "B." y las cuestiones planteadas en esta causa existen diferencias sustanciales. En efecto, en aquel caso se examinó el art. 1° inc. d del decreto 863/98, que estableció una contraprestación por "la atención del gasto que demanden las funciones encomendadas a la Administración Federal de Ingresos públicos" lo cual permitió caracterizar a aquélla como una "tasa" que vulneraba el principio de legalidad que en materia tributaria establece la Constitución Nacional (ver capítulo VIII del dictamen del señor P. General, al que adhirió la mayoría del Tribunal y al que en esta oportunidad también se remite, en razón de brevedad).

    8. ) Que resulta claro que la tasa, como categoría de ingreso público, tiene su causa en la prestación de ciertos servicios públicos.

    Su pago está determinado "no por un criterio necesario de financiación de estos servicios, sino por criterios políticos, sociales y económicos...La tasa atiende así, desde su origen mismo, a la llamada estrategia de

    'servicio público' (Tawney), al manejo de su distribución política. Es un puro desenvolvimiento del fecundo 'principio del servicio público', del que el derecho administrativo hace tan amplia aplicación..." (conf. G. de Enterría, E., Sobre la naturaleza de la tasa y las tarifas de los servicios públicos, en Revista de Administración Pública, año IV, n° 12, septiembre - diciembre de 1953, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, págs. 140/141).

    Por ello, la relación existente entre la tasa y costo del servicio no supone necesariamente una equivalencia estricta. No se observa un fenómeno de cambio o un precio, porque "corresponde a prestaciones propias y exclusivas del Estado y que tienen por objeto no una entidad económica, como los precios, sino una entidad jurídica" (conf. A., J.E., La fuente de la obligación tributaria en la tasa, en Revista de Derecho Financiero y de Hacienda Pública v. IV n° 15, septiembre 1954, Madrid, Editorial de Derecho Financiero, pág. 405).

    Las comisiones en cuestión, en cambio, no remuneran el cumplimiento de una actividad estatal sino que se dirigen a solventar C. manera concreta y mediante un porcentaje fijo del monto recaudadoC el costo de un servicio que es prestado por terceros, en el caso, una entidad bancaria. Las deducciones cuestionadas en autos no encuentran su causa en la obligación legal de aplicación, recaudación, fiscalización y ejecución judicial de los recursos de la se- guridad social que le ha sido legalmente impuesta a la AFIP. Ese fue el supuesto examinado por esta Corte en el mencionado caso "B.", cuya doctrina podría extenderse a las comisiones bancarias Cun ítem de tan distinta naturalezaC sólo forzando de manera artificiosa la interpretación del prece-

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    9. ) Que, en efecto, el concepto involucrado en esta causa Ccomisiones bancarias cobradas por el Banco de la Nación ArgentinaC no es otro que la retribución del servicio que presta esa entidad bancaria para facilitar la percepción de los ingresos provenientes de las cuotas patronales. Se trata de una modalidad de cobro, que debe dis- tinguirse de la función genérica de recaudación asignada a la demandada, tal como puede colegirse de lo dispuesto en el art.

    31 de la ley 11.683 (t.o. 1978; art. 24 t.o. de la ley en 1998 por el decreto 821/98), que también resultó aplicable al caso por la remisión dispuesta por el art. 22 del decreto 507/93.

    Según esta norma, si el organismo fiscal "considerara que la aplicación de las disposiciones relativas a tal...percepción no resultaran adecuadas o eficaces para la recaudación, o la perjudicasen, podrá desistir de ellos, total o parcialmente, y disponer otras formas o plazos de ingreso" (énfasis agregado).

    En síntesis, la AFIP-DGI, pudo deducir legítima- mente de los montos percibidos el porcentaje fijo que se aplica para solventar el gasto que demanda la actividad ban- caria, a fin de que lo afronte quien se beneficia de manera específica de esta última. Esto significa que, según la normativa reseñada supra, la administración obró conforme a una esfera jurídicamente inobjetable.

    10) Que, sentado entonces que las comisiones bancarias cuyo pago se encuentra en entredicho no revisten naturaleza tributaria, corresponde recordar que la regla ética de proyección patrimonial según la cual nadie puede enriquecerse sin causa, no sólo alcanza a los particulares sino al Estado (disidencia del juez F. en Fallos: 306:1401). El alcance de este principio ha sido entendido Cya desde antiguoC tanto en a

    favor como en contra del Estado, que queda así sometido a una especie de orden moral (Fallos: 245:146, con cita de J., Les principes généraux du droit dans la jurisprudence administrative, París, 1954, pág. 195; ver asimismo, doctrina de Fallos: 310:604).

    De las constancias la causa no surge que la actora se haya agraviado por el sistema de percepción Cen sí mismoC anudado entre la AFIP - DGI y el Banco de la Nación Argentina (un tercero). Ha omitido invocar y probar tanto alternativas menos gravosas o más eficaces, como lesiones patrimoniales o perjuicios concretos por aquella modalidad. Antes bien, es evidente que la demandante ha obtenido un indudable provecho del accionar cuyo costo repele.

    Una operatoria de tal envergadura como la asumida por la AFIP-DGI Cpor la que, cabe repetirlo, no percibe retribución alguna de la actoraC no parece haberse canalizado irrazonablemente mediante la intervención del sistema bancario. Y no es caprichoso el proceder de la demandada: el sustento normativo mencionado la justifica ante cualquier imputación de discrecionalidad.

    En suma, con una clara finalidad tutelar de los ingresos de las obras sociales, la AFIP - DGI se ha hecho cargo de la recaudación primaria de los depósitos patronales.

    Esa gestión estatal, que se hizo operativa mediante el convenio de recaudación bancaria del cual la actora se desentiende, permitió la percepción de aquellos fondos con destino al patrimonio de la demandante, quien de todo ello obtuvo claras ventajas.

    Por tal razón, si bien del instrumento contractual mencionado no surge que la obra social deba hacerse cargo del porcentaje que se aplica por las funciones que demanda la actividad bancaria, la asunción del costo pertinente por parte

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    - D.G.I. s/ Dirección General Impositiva. de aquélla resulta de los principios generales del derecho, específicamente de aquel que prohíbe el enriquecimiento sin causa, de apropiada admisión en el derecho administrativo (doctrina de Fallos: 326:2457).

    11) Que, en tales condiciones, la aceptación de la pretensión deducida conduciría derechamente a que la AFIP - DGI se hiciera cargo del costo de un servicio prestado a favor de la actora por el banco mencionado.

    Tiene dicho el Tribunal que todo enriquecimiento injustificado de una persona a consecuencia de un gasto público es contrario al principio constitucional de igualdad (arg. de Fallos: 326:2457, ya citado). De modo tal, admitir semejante reclamo implicaría consagrar una fuente de ganancia injustificada a favor de la actora, quien obtendría una ventaja o beneficio a expensas del erario.

    Por ello, se declara procedente el recurso ordinario y se revoca la sentencia apelada. Con costas en el orden causado por tratarse de una cuestión jurídica novedosa. N. y, oportunamente, devuélvanse los autos. C.S.F..

    Recurso ordinario interpuesto por el Fisco Nacional, representado por el Dr. M.Á.E.S.C., con el patrocinio de la Dra. C.G.R. Traslado contestado por la Obra Social de los Empleados de Comercio, representada por el Dr. A.T. con el patrocinio letrado del Dr. R.A.M.T. de origen:

    Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal Contencioso Administrativo - Sala II