Procuración General de la Nación en la sentencia de Corte Suprema de Justicia, 24 de Septiembre de 1998, Z. 81. XXXIII

Emisor:Procuración General de la Nación
 
CONTENIDO

ZENZEROVICH, ARIEL F. S/ RECUSACION S/ EXTRAORDINARIO.

Z.81.XXXIII.

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Suprema Corte:

I. La defensa del Sr. Z. recusa a una jueza correccional con fundamento en que la acumulación de las funciones de instruir, ordenar la elevación a juicio y dictar pronunciamiento final, cohibe la garantía constitucional del juez imparcial. Asimismo, sostienen la inconstitucionalidad el 21 párrafo del art. 88 de la ley 24.121 por la que se modificó el inc. 1 del art. 55 del Código. Procesal Penal por violar la Constitución Nacional (art. 75 inc. 22). Los letrados defensores señalan que la jueza, por considerar que existían motivos suficientes para sospechar que su defendido había participado en la comisión de los delitos de lesiones y homicidio culposo, decidió tomarle declaración indagatoria; más adelante lo inhibió provisoriamente para conducir automotores y, finalmente, al decidir la elevación de la causa a juicio, rechazó la oposición de la defensa. En el escrito de recusación, sostienen que el acusado se encuentra frente a un iudex suspectus, esto no significa que "crea que VS sea efectivamente parcial, sino que puede llegar a serlo; es decir: que simplemente abriga ese temor, lo cual, según se sabe, es bastante para justificar el triunfo de una recusación". En apoyo de su tesis, citan jurisprudencia de organismos internacionales y tribunales extranjeros (fs.4 y ss.)

La jueza rechaza el planteo de recusación, por entender que se trata de un planteo de prejuzgamiento y la Cámara Nacional de Casación Penal coincide con la decisión de la jueza por considerar que "los recusantes invocan una situación de prejuzgamiento, la que en rigor no se presenta en autos, ya que las resoluciones en las que se basan -la imposición de una inhabilitación provisoria y la elevación a juicio rechazando la oposición de la defensa -no ha sido prematuramente dictada.

A fs. 42 la defensa interpone el recurso extraordinario. En primer lugar, los abogados defensores describen los antecedentes de la causa y resaltan las siguientes decisiones judiciales: la convocatoria hecha por la jueza a prestar declaración indagatoria, el auto de procesamiento del Sr. Z., (por sostener que su conducta se adecuaba a las figuras previstas por los arts. 84 y 94) y la imposición de una inhabilitación especial provisoria para conducir todo tipo de automotores. Además, relatan que el ministerio público requiere la elevación de la causa a juicio a lo que la defensa se opone solicitando el sobreseimiento y que este pedido es rechazado por la jueza que entendió que existía semiplena prueba que daba fundamento al auto de procesamiento con la suficiente entidad como para pasar la causa a juicio.

Es entonces cuando fue planteada la recusación.

En lo que se refiere a la cuestión federal contenida en esta causa, los recurrentes señalan que el pedido de apartamiento de la jueza se basó en los pactos internaciona

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les que consagran el principio de que quien instruye no debe juzgar como corolario de la garantía del imputado a ser juzgado por un juez imparcial. Esto, agregan, supone sostener la inconstitucionalidad del art. 88 de la ley 24121 por violar los tratados que integran nuestro ordenamiento jurídico. Sostienen que la recusación se fundó en el temor de parcialidad y que su planteo no fue siquiera considerado por los jueces por lo que se resolvió en forma contraria al derecho federal invocado.

Señalan que a pesar "de la significación institucional de la cuestión involucrada, las decisiones de tribunales constitucionales etc. , la Sala eludió ostensiblemente su análisis para la solución del caso y se limitó a afirmar ex cathedra que la jueza no había incurrido en prejuzgamiento", limitándose a abordar el planteo desde el ámbito exclusivo de la ley procesal sin conformarla con los principios constitucionales puestos en consideración.

En cuanto a los presupuestos sustanciales, la defensa sostiene que, en primer lugar se ha "subalternizado" al derecho federal. En segundo lugar, recalcan que la tesis de la defensa descansa en la imparcialidad del juez penal como base del debido proceso legal y recuerdan que las Reglas de Mallorca de Naciones Unidas indican que:

"4...2) Los tribunales deben ser imparciales. Las legislaciones nacionales establecerán las causas de abstención y recusación. Especialmente, no podrá formar parte del tribunal quien haya intervenido anteriormente, de cualquier modo, o

en otra función o en otra instancia en la misma causa." Entienden que "si los legisladores no han sabido, hasta ahora, corregir el agravio a la Constitución Nacional que importa la forma en que actualmente administran justicia los magistrados de lo correccional, incumbe a los jueces de la Nación la solución institucional que el conflicto amerita, que no puede ser otra que la invalidación del texto legal impugnado".

Respecto del agravio a la defensa sostienen que el a quo no ha considerado ni siquiera mínimamente el planteo por ellos realizado y ha dictado una sentencia que lesiona el derecho de defensa que lo descalifica como acto jurisdiccional. Al fundar su decisión en la inexistencia de un prejuzgamiento subjetivo, obvió la consideración del prejuzgamiento objetivo que fue el verdaderamente planteado.

Ofrecen como solución alternativa la inscripción en la tesis que sostiene que además de las causales textuales de recusación, hay causales no escritas por lo que no habría que cuestionar la validez constitucional del artículo 88, ley 24121.

Por otra parte, señalan que no puede ser óbice para la admisión del recurso lo establecido en el artículo 61 CPP en cuanto dispone que lo resuelto en el incidente de recusación lo será "sin recurso alguno", ya que la irrecurribilidad no podría tener el alcance de impedir la interposición de todos los recursos que la ley prevé.

Finalmente, en lo que hace al requisito que exige una d ecisión final, sostienen que la Cámara Nacional de

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Casación Penal es el superior tribunal de la causa y porque según lo dispone el art. 61 CPPN, no hay recursos contra ella. El agravio, agregan, no admite reparación ulterior pues precisamente supone que el proceso no progrese ante la misma jueza sospechosa de parcialidad.

El fiscal de la Cámara de Casación Penal entiende que debe declararse la inadmisibilidad de la presentación porque la jurisprudencia de la Corte "excluye la posibilidad de impugnar por vía de recurso extraordinario, aquellas providencias concernientes a asuntos de procedimientos, o cuestiones de índole procesal, entre las que se cuentan el rechazo de la recusación" La Cámara, sin embargo, concede el recurso extraordinario por considerar que la índole de los planteos autoriza la hipótesis de la existencia de una cuestión federal con entidad suficiente para habilitar la instancia extraordinaria.

II. A criterio de los letrados que plantean la recusación, quienes juzguen en el debate oral deben ser personas distintas de las que han intervenido en la instrucción preliminar.

Adelanto que, examinados los motivos que la defensa alega para fundar la recusación, desde la perspectiva del art. 18 de la Constitución Nacional en cuanto consagra la garantía del debido proceso, del art. 33 del mismo cuerpo normativo en cuanto incluye a la imparcialidad como

una de las garantías no enumeradas, y de los pactos y convenciones incorporados a nuestra Constitución que expresamente consagran el derecho del imputado a ser juzgado por un tribunal independiente e imparcial, considero que la impugnación efectuada debe ser acogida.

Si bien es cierto que V.E. ha sostenido que las impugnaciones vinculadas con el carácter objetivo de las causales de recusación invocadas, ... remiten al examen de temas de hecho y de derecho procesal ajenos en principio y por su naturaleza a la vía del art. 14 de la ley 48 cuando han sido resueltos con suficientes fundamentos que excluyen la tacha de arbitrariedad (fallos 308:1347), y que las decisiones que versan sobre recusaciones no son susceptibles de recurso extraordinario por no tratarse de sentencias definitivas y versar en principio, sobre cuestiones de hecho y de derecho procesal (fallos 310:937); también ha declarado que es procedente el recurso cuando en estas cuestiones está en juego la cláusula del art. 18 de la Constitución Nacional y el instituto de la recusación, cuya vinculación ha reconocido. En fallos 257:132, considerando 31, se afirma que "no es dudoso que las cuestiones de recusación se vinculan con la mejor administración de justicia, cuyo ejercicio imparcial es uno de los elementos de la defensa en juicio" (198:78, 313:584 -disidencia del Dr. F.) y que las decisiones sobre recusación son equiparables a sentencia definitiva, por cuanto el derecho en cuestión debe ser amparado en la oportunidad procesal en que se lo invoca, pues de lo contrario la posterior revisión de lo decidido dejaría de ser eficaz (313:584 -disidencia del Dr. Fayt).

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Más allá de ello, la vigencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, de la Declaración Universal de Derechos Humanos y de la Declaración Americana sobre los Derechos y Deberes del hombre, obligan a dejar de lado los precedentes que denegaban la apertura del recurso extraordinario cuando se planteaba una recusación. Así, F.D.'Albora sostiene que "A partir del actual texto constitucional, cada vez que se discuta la extensión de la imparcialidad -incluida en los acuerdos antes enumeradosquedará acotado el pertinente caso federal y despejada la vía para acudir ante el mas Alto Tribunal de la Nación, a través del recurso previsto en el art. 14 de la ley 48. Más aún, si la resolución pugnase con el reclamo tendiente a preservar la imparcialidad del juez, también resultaría habilitado el carril del reclamo internacional ante la Comisión Interamericana de los Derechos Humanos..., una vez agotada la jurisdicción interna con el fallo de la Corte Suprema..." (Sobre el artículo 61 del Código Procesal Penal, nota a fallo 95.286, CNCasación Penal, sala I, marzo 6-997. P.E., J.G. y otros).

Admitido el carácter federal de la cuestión en examen, es esta una buena oportunidad para ratificar la necesidad de atribuir la etapa preparatoria del juicio y el debate a órganos distintos; esta necesidad se debe a que la actividad desarrollada durante la instrucción puede comportar una labor esencialmente inquisitiva y, si se quiere

evitar que el acusado sea juzgado por un órgano falto de imparcialidad, se hace necesario que aquella función sea asignada a un órgano, que, por principio debe tener prohibido expresamente participar durante el juicio.

En esta etapa deberá conocer otro órgano jurisdiccional que no haya efectuado actividad inquisitiva alguna contra el imputado.

Por ello, el juez que haya ejercido funciones decisorias durante la instrucción preliminar no puede ser juez en el debate, si decidimos ser respetuosos con lo prescripto por la Constitución Nacional y los pactos internacionales. En el caso es obvio que el imputado puede temer sobre la imparcialidad de la jueza recusada ya que no sólo dictó auto de procesamiento sino que, además, impuso una inhabilitación provisoria para, finalmente, elevar la causa a juicio y, al hacerlo, tomó una clara posición en contra de los argumentos por los cuales la defensa solicitó, en su oportunidad, el sobreseimiento.

Sin embargo, a pesar de la jerarquía del principio, de lo razonable de estas afirmaciones y de la doctrina y jurisprudencia tanto nacional (desde nuestros inicios como Nación) como internacional, el Código Procesal Penal establece, para los delitos correccionales, que el juez correccional instruirá y juzgará. En la organización judicial, se ha autorizado a estos jueces para que dirijan la investigación, busquen las pruebas, interroguen a los testigos y a los acusados, dicten el procesamiento, ordenen medidas cautelares; el juez correccional es, también, quien decide que corresponde la clausura la instrucción y la elevación

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de la causa a juicio oral para, finalmente, ser quien juzga en única instancia en tribunal unipersonal.

En este procedimiento, el juez practica algunos actos de investigación, ordena la práctica de otros a la policía judicial, toma conocimiento del resultado de unos y otros actos de investigación, adopta medidas cautelares personales o patrimoniales, para luego valorar la prueba que el mismo recogió, la probabilidad de que el imputado sea responsable del delito que se le atribuye y sobre la base de ese conocimiento, finalmente resolver si archiva las actuaciones por no considerar los hechos delictivos o si eleva la causa a juicio, dado que ha encontrado indicios de que aquellos hechos pueden constituir delito. C. al referirse a esta separación de funciones entre el juez de instrucción y el juez colegiado afirma que el esfuerzo del examen de los testigos altera de alguna forma la posición de imparcialidad necesaria al juicio y concluye:

"es muy difícil que el investigador no se sienta inducido a sobrevalorar el resultado de la obra suya" (F.C., Derecho Procesal Civil y Penal T1 1 E.J.E.A., 1971, parágrafo 124, página 230 y ss.). En definitiva es el mismo juez que juzga sobre su propia investigación.

Este no es el procedimiento que exige la Constitución. Para que el procedimiento penal esté de acuerdo con ella, necesariamente el juez que decide en el juicio público debe ser distinto del que investigó; de otro modo, se rompe la apariencia de neutralidad que debe caracterizar a un juez

sentenciador, vulnerándose, de este modo, las garantías consagradas por la Constitución. C. en su Derecho Procesal Civil y Penal dice "... la idoneidad del juez depende, más que de sus cualidades, de una posición suya frente a las partes. Tal posición, que recibe el nombre de imparcialidad , se resuelve en una equidistancia de las partes.... el problema, ... [es] el liberar al juez de cualquier prejuicio, que de un modo u otro pueda turbar, aún en mínima medida, aquella imparcialidad, que pueda ser parangonada al perfecto equilibrio de una balanza." (F.C., op.cit., 1971, parágrafo 46. Imparcialidad del juez. P.. 84 y ss.).

El argumento central en contra de la tesis que sostenemos nunca se basa en el desconocimiento de la garantía sino que, por el contrario, todos los jueces reconocen su jerarquía. En general, el argumento es de carácter económico y práctico: se alega la falta de recursos, la escasez de medios, se habla de la levedad de los delitos y, finalmente, del caos que produciría un cambio en la organización judicial.

Sin embargo, la solución a estas cuestiones no tiene porqué ser un problema insuperable si, por ejemplo,el juez a cargo de la instrucción no celebra el debate y es reemplazado en cada caso por otro juez de la misma competencia. No parece haber obstáculo alguno para que el juez que tramitó la instrucción entregue la celebración del debate a otro juez; al menos en los casos en los que el acusado manifieste su temor de parcialidad.

Algo similar ocurrió en España, cuando se declaró

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la incompatibilidad de la función instructoria con la del juicio, hasta que las Cortes pudieron establecer tribunales de juicio donde no había. En este dictamen sostendremos que no hace falta una transformación de la organización judicial para ponernos a tono con la Constitución y los pactos internacionales. La solución no ocasiona "desorganización" judicial; como en toda recusación, de lo que se trata es que intervenga otro juez en reemplazo del juez que ha sido recusado.

III. En primer lugar, es necesario aclarar una cuestión que es reiteradamente confundida por nuestros tribunales. La exigencia de un juez imparcial y, por ende, la facultad de apartar a jueces sospechados de parcialidad, no debe ser confundida con una agresión a la honorabilidad u honestidad de los jueces. Para que los jueces sean personas honestas y honorables, las normas establecen cuales son los requisitos para su nombramiento, y, para el caso que un juez no lo sea se prevén sistemas de remoción.

Estos son los mecanismos que tiene el derecho para garantizar ciertas condiciones de las personas que ocupan el cargo de juez, sin hacer referencia a ningún caso concreto.

Sin embargo, un juez honorable no garantiza imparcialidad frente a todos los casos en los que le toca intervenir y esto no es motivo alguno de reproche al juez.

Para comprender que significa la garantía de imparcialidad

debe partirse de que el temor de imparcialidad es un vicio objetivo del procedimiento y no una mala cualidad subjetiva o personal del juez. En estos términos lo refirió B. al comentar el antiguo código de procedimiento penal: "No hay juez sobre la tierra que pueda sentirse rozado en su persona o menoscabado en su decoro y en el ejercicio de su augusta investidura por una recusación ..." (B., L.A.C. de Procedimientos en materia Penal, T1 1, D. 1956 De las Recusaciones Capítulo 1 art. 74 pág. 96/97).

La garantía de imparcialidad es el fundamento de los principios de juez natural e independencia judicial que son instrumentales respecto de aquella. Se trata de la exigencia de neutralidad que significa, en primer lugar, independencia de los jueces de todo poder estatal que pueda influir en la consideración del caso; en segundo lugar, imparcialidad frente al caso, determinada por la relación del juzgador con el caso que le toca decidir, caracterizada como motivos de temor o sospecha de parcialidad del juez para excluir al juez de juzgar un caso concreto cuando está afectada su posición imparcial. Y, por último, significa también, evitar la manipulación del juez al que le toca intervenir en una causa (juez natural).

"La nota de imparcialidad o de neutralidad, que caracteriza al concepto "juez", no es un elemento inmanente a cualquier organización judicial, sino un predicado que necesita ser construido para lo cual operan tanto las reglas referidas a esa organización como las reglas de procedimiento... No se trata aquí de reglas 'de los jueces' (privile

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gios), comprendidos en esa corporación una serie de personas con determinados atributos, sino, por el contrario, de reglas de garantía 'del justiciable'. En tanto garantías del justiciable, esas reglas gozan de todas las características que hemos adosado a la categoría: otra vez resulta imprescindible alertar contra su utilización y aplicación en contra del imputado". (J.M., Derecho Procesal Penal, Tomo I, F., Ed. D.P., 1996.

20 edición, pag. 742 y ss) "Las formas de los juicios pueden dentro de ciertos límites, variar con el mudar de las costumbres y de los tiempos ... . Pero esto no puede decirse de todas las formas, porque el juicio penal no es un mero instrumento de la política, la cual fluctúa según las corrientes. Es un instrumento indispensable para que la decisión sobre la acusación no se aparte de los límites de la justicia. Por consiguiente, como que es útil para un fin absoluto no puede dejar de estar subordinada a preceptos absolutos. Preceptos que no es dado conculcar ni al príncipe ni al magistrado sin ofender a la justicia: si de ellos se aparta el legislador, cae en tiranía; si se aparta el magistrado, cae en abuso de autoridad; (F.C., Programa del Curso de Derecho Criminal, Pte.

General, V.I., E.. D., 1944, parágrafo 823, pág.197).

Por esto se insiste que el juez no es imparcial por el sólo hecho de ser independiente de los otros poderes del estado o del mismo poder que él integra. Para hablar de

imparcialidad es preciso vincular la relación del juez con el caso concreto que le toca juzgar y el modo de asegurar la imparcialidad del juez frente al caso es a través del apartamiento de aquel respecto del cual existe temor de parcialidad. Se los llama motivos de apartamiento y describen las relaciones abstractas que la ley procesal describe como fundantes de la sospecha de parcialidad. Algunos de estos motivos, como el parentesco por ejemplo, operan de pleno derecho, independientemente del interés de los que intervienen en el proceso. Hay, además, otros motivos que pueden tener aquellos que están interesados en el resultado del procedimiento quienes son, justamente, quienes pueden sufrir el temor de parcialidad que puedan dar lugar al apartamiento de los jueces. Por otra parte, no pueden preverse en la ley todos los motivos por los cuales un juez puede ser sospechoso de parcialidad. De hecho, nuestra legislación deja fuera muchos de los motivos "objetivos" que, sin dudar, deben permitir que se promueva el apartamiento del juez.

En general, cuando se establecen las causales de recusación, lo que se trata de hacer es facilitar en casos específicos el planteamiento del problema, su prueba, etc.

Por ello se establecen motivos que operan de pleno derecho y a través de normas de orden público, dada la importancia del motivo que funda la causal: así ser el hijo, el deudor, etc.

Los tribunales han entendido que la enumeración de las causales de inhibición y recusación son taxativas y de interpretación restrictiva. Por el contrario, nosotros entendemos que la enumeración hecha en la ley no reviste esas características sino que debe permitirse a los interesa

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dos demostrar la existencia de un temor razonable por la posible parcialidad de un juez, apoyado en razones analógicas que fundan seriamente su pretensión. Así, por ejemplo, en el art. 55, incs. 2 y 3 del CPP no está incluida la relación conyugal como causal que facultaría a solicitar la recusación. Si bien podríamos hacer una interpretación extensiva para incluirla (amistad íntima del inc. 11), podríamos preguntarnos que ocurriría con la amante transitoria que no es amiga íntima del juez, quien fue novia anterior del juez, el adoptante y el adoptado por una adopción declarada nula, la pareja homosexual etcétera.

Como ejemplo de la errónea comprensión de estas cuestiones podemos citar al CPP de la provincia de Santa Fe, que incluye la posibilidad de que los jueces se excusen, además de las razones clásicas, por encontrarse en una "situación de grave violencia moral que proceda de un motivo objetivamente grave" (artícu lo 51). Sin embargo, esta causal no puede ser alegada por los interesados para solicitar el apartamiento del juez. Esta decisión legislativa muestra claramente como la garantía de imparcialidad es interpretada no como una garantía del justiciable sino como una garantía del juez. Por el contrario, una interpretación adecuada del principio consiste en sostener que para la acusación la recusabilidad tiene que estar vinculada a motivos previstos por la ley, para el imputado debe ser "tan libre como sea posible" (L.F., Derecho y Razón, Teoría del Garantismo Penal, Editorial Trotta, España, 1997,

pag.

581).

Por esto, en el derecho comparado se regula como causa genérica fundante del apartamiento de un juez, el "temor de parcialidad", exigiendo al "temeroso" que denuncie la situación y la demuestre. Al contrario de lo que ocurre con las causales que operan de pleno derecho, éstas otorgan el derecho a quien quiera evitar la actuación de un juez, para que demuestre su temor. En la Ordenanza Procesal Alemana, por ejemplo, se dispone que "un juez puede ser recusado tanto en los casos en que está excluido de pleno derecho de la función jurisdiccional, como también en razón del temor de parcialidad. La recusación en razón del temor de parcialidad se admite cuando existe un motivo idóneo que justifique la desconfianza hacia la imparcialidad de un juez". De esta manera, el derecho alemán "ofrece a los que intervienen en el proceso la posibilidad de recusar al juez por parcialidad (iudex suspectus)... La recusación puede llevarse a cabo tanto respecto del juez excluido de pleno derecho, así como también 'en razón del temor de parcialidad'. .. No se trata de que el juez sea parcial; es suficiente que existan motivos que justifiquen la desconfianza sobre la imparcialidad del juez. Las razones no deben llevar concretamente a esta desconfianza, siendo suficiente que sean idóneas para insinuar esta conclusión. Según la opinión dominante, debe tener lugar una apreciación objetiva acerca de la situación concreta del afectado" (J.B., Derecho Procesal Penal, Conceptos fundamentales y principios procesales, Ed. D., Buenos Aires, 1989, págs. 157 y 22). Más adelante refuer

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za su opinión señalando que "Precisamente la posición central del juez penal en el derecho procesal penal exige, por otro lado, las más agudas garantías de neutralidad para este sujeto procesal" (pag. 160).

El caso especial de temor de parcialidad es el que se ha presentado en esta causa y se refiere al hecho de que el juez del juicio ha intervenido en un periodo anterior del procedimiento, ha sido, justamente, su instructor.

"La aceptación de los jueces por parte de los reos ha sido, un rasgo característico del proceso acusatorio: en Roma, donde los jueces eran sorteados y después libremente recusados por las partes hasta reunir el número prescrito, ...; en el antiguo proceso acusatorio inglés, donde igualmente se permitía al reo la recusación perentoria, es decir, inmotivada, de veinte de los jurados sorteados; en la breve experiencia acusatoria que tuvo lugar durante la Revolución francesa, cuando se concedió a las partes el derecho de recusar a uno de los jueces sin motivo, y a todos los demás sobre la base de motivos argumentados. Y fue reivindicada, frente a la introducción de la recusación motivada en el proceso inquisitivo y después en el mixto, tanto por Montesquieu como por la mayor parte de los criminalistas de la Escuela Clásica italiana..." "En segundo lugar, para garantizar la imparcialidad del juez es preciso que éste no tenga en la causa ni siquiera un interés público o institucional. En particular, es necesario que no tenga un interés acusatorio, y que por

esto no ejercite simultáneamente las funciones de acusación, como, por el contrario, ocurre en el proceso inquisitivo y, aunque sea de manera ambigua, también en el mixto. Sólo así puede el proceso conservar un carácter 'cognoscitivo' o, como dice B., 'informativo' y no degenerar en 'proceso ofensivo', donde 'el juez se hace enemigo del reo'" (L.F., op. cit., pag. 582).

Por otra parte, la división del poder ha sido uno de los paradigmas de la revolución liberal del siglo XIX. El procedimiento penal no fue ajeno a estos principios y, también para dividir el poder, se pretendió asignar las distintas etapas del proceso penal a distintos órganos que debían controlarse mutuamente. De esta manera, a uno de ellos se le encargó la investigación y, al otro, el juicio. Del mismo modo que el Poder Ejecutivo tiene prohibido ejercer funciones judiciales, la función de investigar para decidir si una persona va a ser llevada a juicio y la función de juzgarla no pueden estar a cargo de la misma persona. El cumplimiento de aquel paradigma exige que, en la estructura judicial, quien instruyó el proceso penal, total o parcialmente, no pueda dirigir el juicio y dictar la sentencia.

Sin embargo, en el derecho positivo argentino, en el ámbito federal, ese paradigma parece romperse con la organización de la justicia correccional: el código de procedimientos en el artículo 27 establece que el juez correccional investigará y juzgará en única instancia y, en el art. 405 dispone que en el juicio el juez correccional tendrá las atribuciones propias del presidente y del tribunal.

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Estas normas constituyen uno de los resabios mas fuertes del proceso inquisitivo que tiene por característica el colocar a cargo de un único órgano la facultad de requerir la administración de justicia y de prestar el servicio de administrar justicia. El derecho penal liberal, por el contrario, distinguió las funciones de requerir y decidir, como instrumento formal para lograr una realización eficiente del derecho del imputado a defenderse, adjudicando cada una de ellas a dos órganos estatales distintos: ministerio público y tribunal. La legislación argentina, lamentablemente no ha podido, todavía, cumplir acabadamente con estos principios. La máxima fundamental del principio acusatorio que se expresa a través del ne procedat iudex ex officio y nemo iudex sine actore, tiene sólo un significado formal para hacer posible la defensa del imputado y para asegurar la imparcialidad del tribunal La necesidad de distribuir las etapas de instrucción y juicio oral entre órganos distintos es un requisito ineludible que tiene por finalidad evitar que el acusado sea juzgado por un órgano falto de imparcialidad.

Por ello, se hace necesario que la función investigativa sea encomendada a un órgano, al que se le debe prohibir expresamente la posibilidad de intervenir luego en el juicio oral, cuyo conocimiento ha de quedar reservado a otro órgano jurisdiccional que no haya efectuado actividad inquisitiva alguna contra el imputado.

IV. La garantía del juez imparcial está en las bases del movimiento reformador liberal del siglo XVIII. Así, por ejemplo, la Declaración de derechos de Virginia, que es un antecedente directo de nuestra Constitución, establece la necesidad de un "juicio rápido por un jurado imparcial". La inclusión de una cláusula de este tipo se debía a la necesidad que tenían los comerciantes de las colonias de ser juzgados por jueces sobre los que no debía sospecharse que puedan ser imparciales. No se trataba de una desconfianza genérica de los americanos respecto de los jueces ingleses como un atributo propio de ellos, sino de una legítima necesidad de apartar a aquellos respecto de los cuales podía caber una sospecha de imparcialidad en un caso concreto.

Igual principio sientan los tratados y convenciones de derechos humanos que son derecho positivo vigente y que tienen rango constitucional conforme lo establece el art.

75 inc. 22 de la Constitución Nacional en cuanto dispone que "en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos". Entre ellos, en orden de aparición: 1. la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre de 1948 que, en su artículo 26 dispone que "Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oída en forma imparcial...", 2. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 en el artículo 14. 1 establece que "Toda persona tendrá derecho a ser oída por un juez o tribunal competente, independiente e im

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parcial..."; 3. la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica, 1969) entre las garantías judiciales... señala que "Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial..." (art. 8, 1.) 4. la Declaración Universal de Derechos Humanos en el art. 10 señala que: "Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal".

Estos pactos son paradigmáticos en cuanto a la exigencia de imparcialidad debido a que la exigen conjuntamente con la garantía del juez natural y la independencia judicial: se exige un juez imparcial como un requisito más que no se confunde con aquellos otros. Además de formar parte del derecho positivo vigente son ley suprema de la nación a la que debe conformarse cualquier otra legislación. A ello debe agregarse la jurisprudencia interpretativa que de ellos han hecho los organismos internacionales encargados de la aplicación de tales convenciones.

El modo que tiene la legislación de reglamentar la garantía constitucional es, como dijimos, estableciendo en las leyes procesales los mecanismos necesarios para apartar de una causa a un juez que no asegura la imparcialidad.

En nuestra legislación, el texto original del art.

55 inc. 1 era similar al contenido en diversos códigos procesales provinciales y al del Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica, cuyo art. 22 inc. 2 autoriza la inhibición del juez que "pronunció o contribuyó a pronunciar sentencia en la misma causa o intervino como juez en otro período del procedimiento" Sin embargo, de modo irreflexivo, el art. 88 de la ley 24.121 -de implementación y organización de la Justicia penal-, que reformó el inc. 1 del art. 55 del CPP: suprimió la parte que establecía la inhabilidad del juez que "en el mismo proceso hubiere pronunciado o concurrido a pronunciar sentencia o auto de procesamiento" y mantuvo la recusabilidad del juez que "hubiera intervenido en el mismo proceso como funcionario del ministerio público, defensor, denunciante, querellante o actor civil, o hubiera actuado como perito o conocido el hecho como testigo, o si en otras actuaciones judiciales o administrativas hubiera actuado profesionalmente a favor de alguna de las partes involucradas".

Respecto de los motivos de la reforma, en el debate parlamentario sólo se refiere a esta cuestión N.G., diputado por Corrientes, quien fundamentó esta modificación diciendo "Algunos códigos que establecen el procedimiento oral consideran que hay prejuzgamiento cuando una de estas Cámaras interviene en una etapa de instrucción y luego tiene que resolver la sentencia. Esta concepción fue adoptada por nuestro código actual que en su artículo, establece como causal de recusación el hecho de que el Tribunal haya

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intervenido en el auto de procesamiento dictado en el mismo proceso. Sin embargo, hemos hecho un estudio y creo que quedó absolutamente desechada toda posibilidad d que se dé esa situación de prejuzgamiento".

"En efecto, la legislación argentina está informada del mismo sistema. Así es que un juez de Instrucción, de acuerdo con el sistema del Código vigente instruye, dicta la prisión preventiva y después la sentencia, sin inmiscuirse ni contaminarse en contra o a favor del reo. Lo mismo sucede en el ámbito del proceso civil, donde un juez puede intervenir en un juicio ejecutivo primero, y como hace simplemente cosa juzgada formal y no material y es posible el juicio ordinario posterior, el mismo juez puede intervenir en dicho juicio ordinario posterior, lo que no implica prejuzgamiento, porque para que éste se dé tienen que estar todos los elementos y evaluarse la totalidad del material probatorio, con los mismos parámetros de juzgamientos" "No es así en un auto de procesamiento y en una sentencia donde las pautas valorativas son absolutamente distintas. El principio in dubio pro reo juega al revés en la etapa de instrucción ya que no hace falta certeza para dictar un auto de procesamiento bastando la semiplena prueba de la culpabilidad. En cambio en la etapa de la sentencia, si no hay certeza absoluta el imputado debe ser absuelto. Esto ha facilitado -insisto- en gran medida la celeridad en todas las provincias que no tienen Cámara Federal de Apelaciones, ya que se va a sustanciar allí y se a concluir, en

breve tiempo, el caso particular de los expedientes con detenidos (Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, 12 y 13/8/92, p.2010, el destacado me pertenece) Por último, el art. 58 del Código Procesal al establecer que "las partes ... podrán recusar al juez sólo cuando exista uno de los motivos enumerados en el artículo 55", ha dado lugar a que se sostenga la taxatividad de las causales de recusación de los jueces.

Tanto el principio de separación de las funciones instructorias respecto de las de enjuiciamiento, como la concreta norma del art. 55 original del Código Procesal Penal de la Nación han sido tenidas en cuenta desde antaño en el derecho procesal argentino. En cuanto al principio acusatorio, M.O., al fundamentar el anteproyecto que sirvió de base al viejo código de procedimiento en materia penal, manifestaba:

"El acto de la confesión con cargos desnaturaliza, por otra parte, la misión del juez, haciéndolo descender del rol elevado e imparcial que debe siempre observar, para convertirlo en acusador y obligarlo a manifestar opiniones sobre el mérito de los antecedentes del proceso, antes de la oportunidad en que debe hacer el estudio de sus antecedentes y en que puede recién estar habilitado para formar a su respecto un juicio meditado y concienzudo..." "...Por lo demás la imparcialidad es una de las condiciones de que debe el juez estar siempre revestido, y esa imparcialidad es inconciliable con las funciones de la acusación, funciones que vienen en rigor a desempeñar, cuando, a pesar de las opiniones del ministerio público o

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querellante particular, manda llevar adelante los procedimientos y pasar la causa al estado de plenario (M.O., "Proyecto de Código de procedimientos en Materia Penal para los Tribunales Nacionales de la República Argentina", Bs. As, 1882, Ed. La Nación, ps. Xl, XLI y XLIV). Sin embargo, la incongruencia de Obarrio, que no pudo escapar a la tradición inquisitiva se advierte en el mantenimiento conjunto de las funciones instructorias y judiciales en los jueces de sección y los correccionales.

Tampoco es necesario acudir a la evolución universal y a ejemplos extranjeros para valorar el carácter de garantías de estos principios. El Derecho positivo argentino y la doctrina nacional contienen innumerables ejemplos acerca de la vigencia de este principio entre nosotros. Así, por ejemplo, en el único caso en el cual el Poder Legislativo Nacional celebra un juicio contra alguien, la forma del procedimiento divide claramente las funciones procesales. En el "juicio político que regula la Constitución, la Cámara de Diputados lleva a cabo la investigación preliminar y acusa mientras que la Cámara de Senadores, cuyos integrantes no han intervenido en la instrucción del caso, juzgan a la manera de un verdadero órgano de enjuiciamiento. Para asegurar la imparcialidad del tribunal, se establece que si el acusado es el presidente de la Nación, el Senado debe ser es presidido por el presidente de la Corte Suprema, porque de lo contrario, debería ser presidido por su titular natural que es el vicepresidente de la Nación; de esta manera se

trata de evitar el temor de parcialidad que supondría el hecho de que quede a cargo del juicio una persona que es un inferior jerárquico directo del P. y que, además puede estar interesado ya que es, eventualmente, el encargado de sucederlo en el cargo.

Los procesalistas más prestigiosos de nuestro país advirtieron este problema y señalaron el defecto grave que significa que, tal como sucede en algunas provincias y en el orden nacional, el instructor actúe también como juez de sentencia. Así, quienes dirigieron la reforma procesal penal establecieron (art. 51, inc. 1, redacción original) un motivo de recusación y excusación, que operaba de pleno derecho: el juez de instrucción que en el mismo proceso pronunció o concurrió a pronunciar auto de remisión a juicio o intervino como juez de instrucción no podía integrar el tribunal de juicio.

Las palabras del procesalista cordobés sintetizan este defecto diciendo: "El argumento justificador de esa diversidad del tribunal con respecto a las dos etapas fundamentales del proceso penal ha de encontrarse en la inconveniencia de que una misma persona reúna los elementos necesarios para dar base a la acusación y después decida sobre esa misma acusación. El auto de procesamiento es ya una declaración jurisdiccional incriminadora, aunque lejos esté de significar una condena; la acusación toma sus elementos de esa declaración jurisdiccional, y al dársele curso para permitir la apertura del juicio existe un nuevo pronunciamiento incriminador, más acentuado si medió oposición de la defensa. Se hace imposible, o por lo menos muy inconvenien

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te, que todo esto sea obra del mismo tribunal que después ha de actuar en los debates y dictar la sentencia." Y en una nota agrega el autor el siguiente ejemplo: "La crítica que se formuló al Consejo de Acusación francés, provocando la supresión del mismo, fue que el propio juez de instrucción lo integraba con dos miembros más, predominando sobre la voluntad de éstos, y como debía juzgar sobre su propia obra, por anticipado se presumía la conclusión".

(J.A.C.O., Tratado de Derecho Procesal Penal T1 2 Sujetos Procesales Penales, E.S.A.E., 1962, parágrafo 419. Razones para establecer la diversificación.

78/81) La cita de doctrina extranjera, por otra parte, podría ser interminable. Sólo a título de ejemplo hemos elegido las palabras de F. por la profundidad y claridad en el análisis de los problemas fundamentales del proceso penal en la elaboración de un sistema garantista y respetuoso del Estado de Derecho. Sobre la imparcialidad del juez dice:

"La separación del juez de la acusación... primera garantía orgánica, supone la configuración del proceso como una relación triangular entre tres sujetos, dos de los cuales están como partes en la causa, y el tercero super partes: el acusador, el defensor y el juez...

Y es indispensable para que se garantice la afinidad del juez a los dos intereses contrapuestos -el de la tutela frente a los delitos, representada por la acusación, y el de la tutela frente a los castigos arbitrarios, representado por la defensa- que además corresponden a los dos fines, perfectamente compati

bles en abstracto pero siempre conflictivos en concreto, que, como se ha visto, justifican el derecho penal 'las partes que están en controversia acerca de un derecho' escribió H., 'deben someterse al arbitraje de una tercera persona'"..."El juez que no debe gozar del consenso de la mayoría, debe contar, sin embargo, con la confianza de los sujetos concretos que juzga, de modo que éstos no sólo no tengan, sino ni siquiera alberguen, el temor de llegar a tener un juez enemigo o de cualquier modo no imparcial." Más adelante señala que "para garantizar la imparcialidad del juez es preciso que éste no tenga en la causa ni siquiera un interés público o institucional. En particular, es necesario que no tenga un interés acusatorio, y que por esto no ejercite simultáneamente las funciones de acusación, como, por el contrario, ocurre en el proceso inquisitivo y, aunque sea de manera ambigua, también en el mixto. Sólo así puede el proceso conservar un carácter 'cognoscitivo' o, como dice B., 'informativo' y no degeneran en 'proceso ofensivo', donde 'el juez se hace enemigo del reo'. No basta, sin embargo, para asegurar la separación del juez de la acusación, que las funciones acusatorias sean ejercidas en el proceso por un sujeto distinto del juez. Salvo la hipótesis aberrante del proceso ante el juez, esta separación se producía formalmente incluso en nuestro viejo proceso mixto" (L.F., op. cit. pág. 581/582).

Y finalmente C. sintetiza con las siguientes palabras la necesidad del tercero impersonal -como sinónimo de imparcial- quien con absoluto desinterés frente a las partes, equidistante y ecuánime juzgue: (C., op. cit, pará

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grafo 830) "No menos indispensable es la persona del juez, porque entre el acusador que afirma y el reo que niega, quedaría perpetuamente irresoluto el problema a cuya solución tiende el juicio subjetivo, si no se interpusiese un tercero imparcial que decidiendo entre la afirmación y la respectiva negación, procurase el juicio objetivo en el sentido de la culpabilidad o de la inocencia." VI . La cuestión vinculada con el principio de que el juez que investiga no puede juzgar ha sido objeto de diversos pronunciamientos de tribunales internacionales. Los casos más relevantes citados por la doctrina son del Tribunal Constitucional Español y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

  1. El Tribunal Constitucional Español Este tribunal, según la Constitución de ese país, es un tribunal que está por encima de la Corte Suprema y ejerce el máximo poder del Estado. Es un organismo supremo que revisa los actos del Estado para decidir si son conformes con la Constitución y, especialmente, con los derechos y garantías fundamentales establecidos en ella. Entre sus facultades se encuentra, incluso, la de derogar leyes. Justamente, en virtud de estas amplísimas facultades, en el procedimiento llevado a cabo ante este tribunal, se presentan el "abogado del Estado" (representante del Poder Ejecutivo que defiende a la Corona) y los apoderados para la defensa del acto legislativo estatal que sancionó la ley que es

    tachada de inconstitucional.

    Por otra parte, en el derecho procesal penal espa- ñol rige el principio de que quien instruye no debe juzgar.

    Sin embargo, hace ya algunos años, una reforma legislativa permitió que, con el fin de acelerar los procesos penales por delitos leves o de sencilla investigación, la introducción de una especie de procedimiento abreviado o de urgencia en el que se disponía que el mismo juez que realizaba la instrucción, decidía sobre el sometimiento del imputado al juicio y podía aplicar las medidas de coerción que considerara necesarias. Como puede advertirse se trata de la misma situación sobre la que hoy nos toca pronunciarnos.

    En el caso español, fueron los mismos jueces los que solicitaron al Tribunal Constitucional que se expidiera sobre este asunto, sosteniendo que ese procedimiento abreviado atentaba contra el principio de imparcialidad del juzgador, principio que se encontraba implícito en la Constitución Española y expreso en la Convención Europea sobre Derechos Humanos. El Tribunal Constitucional dio traslado a los interesados y a los órganos oficiales quienes, en realidad, hicieron una defensa parcial de la ley, fundados en la escasa importancia de la excepción a la regla general de que quien instruye no juzga.

    La sentencia del Tribunal hizo lugar al pedido de los jueces y declaró inconstitucional el procedimiento. Allí entendieron que: "La Constitución española reconoce a todos el derecho a un juicio público... con todas las garantías, garantías en las que debe incluirse, aunque no se cite de forma expresa, al derecho a un juez imparcial, que constitu

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    ye sin duda una garantía fundamental de la Administración de Justicia en un Estado de Derecho..." "A asegurar esa imparcialidad tienden precisamente las causas de recusación y de abstención que figuran en las leyes" Para evitar la confusión que existe entre recusación por temor de parcialidad y honorabilidad del juez recusado, señalan que: "No se trata, ciertamente, de poner en duda la rectitud personal de los jueces que lleven a cabo la instrucción ni de desconocer que esta supone una investigación objetiva de la verdad, en la que el instructor ha de indagar, consignar y apreciar las circunstancias tanto adversas como favorables al presunto reo".

    Por ello, "...debe abstenerse todo juez del que pueda temerse legítimamente una falta de imparcialidad pues va en ello la confianza que los tribunales de una sociedad democrática han de inspirar a los justiciables, comenzando, en lo penal, por los mismos acusados." Continúan señalando la necesidad de evitar que en el debate "pierda virtualidad o se empañe su imagen externa como puede suceder si el juez acude a él con impresiones o prejuicios nacidos de la instrucción o si llega a crearse con cierto fundamento la apariencia de que esas impresiones y prejuicios existan".

    "Ocurre que la actividad instructora, en cuanto pone al que la lleva a cabo en contacto directo con el acusado y con los hechos y datos que deben servir para averiguar

    el delito y sus posibles responsables puede provocar en el ánimo del instructor, incluso a pesar de sus mejores deseos, prejuicios e impresiones a favor o en contra del acusado que influyan a la hora de sentenciar. Incluso aunque ello no suceda es difícil evitar la impresión de que el juez no acomete la función de juzgar sin la plena imparcialidad que le es exigible" (sentencia N1 145/88 del Tribunal Constitucional de España, 12/7/88. B.O.E.N1 189, suplemento del 8/8/1988).

    Esta sentencia motivó la implementación de una serie de reformas a la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a la Ley Orgánica de 1985 por las que se evitaron las declaraciones de inconstitucionalidad al consagrarse que el procedimiento abreviado fuera instruido por jueces de instrucción y sentenciados por los jueces en lo penal o por las audiencias provinciales.

  2. Tribunal Europeo de Derechos Humanos En segundo lugar, cabe revisar los casos que se plantearon ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Este tribunal ha decidido cuestiones relativas a la imparcialidad de los jueces en varias ocasiones y en relación con distintos países. Entre los que más trascendencia han tenido figuran:

    "Piersack" (TEDH, 1 de octubre de 1982) y "De Cubber" (TEDH del 26 de octubre de 1984), en ambos el Estado Belga era el reclamado.

    A.P. había sido condenado por un tribunal de jurados y la audiencia había sido presidida por un juez que, anteriormente, había sido fiscal; en realidad, se había desempeñado como director de la Fiscalía de Bruselas mientras se llevaba a cabo el procedimiento contra P.; no

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    había tenido nada que ver con la causa en sí, sólo era miembro del Ministerio Público.

    A pesar de ello, el Tribunal consideró que "cuando un tribunal de jurados ha sido presidido por un juez que ha previamente ejercido como cabeza de la misma sección del departamento del ministerio público de Bruselas que ha sido responsable por el tratamiento del caso acusado, la imparcialidad del tribunal era pasible de aparecer abierta a dudas".

    Este es un caso paradigmático por que en el se advierte la trascendencia del principio. Por un lado, no importó que el juez no hubiera tenido nada que ver con el caso mientras fue fiscal, y por otro, tampoco importó que como juez no tuviera la facultad de decidir ya que fue el jurado quien dictó el veredicto de culpabilidad.

    1. De Cubber fue condenado por un tribunal de juicio integrado por un juez de instrucción que había practicado algunos actos de la instrucción. El tribunal de casación rechazó el planteo de recusación de De Cubber, fundándose en la independencia judicial, la objetividad de la tarea del juez y la legalidad en la integración del tribunal según la organización de los tribunales. Conviene citar partes de esa decisión por su similitud con muchas de las decisiones judiciales de nuestros tribunales.

    También debemos remarcar que el caso es idéntico al aquí planteado con la diferencia de que el tribunal que juzgó a De Cubber estaba integrado por tres miembros.

    La Casación sostuvo que "del mero hecho de que un

    juez de juicio inquirió en el caso como juez de instrucción no se puede inferir que el derecho del acusado a un tribunal imparcial ha sido violado. No se puede temer, legítimamente, que el juez nombrado no ofrezca todas las garantías de imparcialidad a las cuales todo acusado tiene derecho. El juez de instrucción no es una parte adversa al acusado, pues es un juez del tribunal de primera instancia con la responsabilidad de colectar, de una manera imparcial, la evidencia a favor, como también aquella en contra del acusado".

    Los argumentos del gobierno belga para defenderse fueron, básicamente, similares a los que se esgrimen entre nosotros para sostener la regularidad del procedimiento correccional. El gobierno entendió que en el derecho belga "un juez de instrucción es completamente independiente en el cumplimiento de sus tareas; ello al contrario de los oficiales judiciales del departamento del ministerio público, cuyas instrucciones no son vinculantes para él; él no tiene el status de una parte del procedimiento criminal y no es un 'instrumento de persecución'...". Más adelante agregan que "el objeto de su actividad, no es, a despecho de lo que afirman las alegaciones del Sr. De Cubber, establecer la culpabilidad de la persona que él cree que es culpable, sino reunir, de una manera imparcial, la evidencia a favor como también en contra del acusado, manteniendo así un equilibrio correcto entre persecución y defensa...".

    Por último señalaron que para el caso que el tribunal europeo entendiera que el gobierno había violado el principio de la imparcialidad del tribunal (art. 6 #1), tal situación "acarrearía serias consecuencias para los

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    tribunales belgas..., especialmente si la sentencia importa un juicio acerca de una cuestión general de principio antes que un juicio con fundamento limitado a los muy especiales hechos del caso".

    El TEDH contestó el primer argumento diciendo que si bien el derecho positivo belga respetaba los principios de la convención y que sus jueces eran independientes, en realidad el juez de instrucción tenía poderes de muy alto alcance; entre otros dictar la orden de detención, y añaden: "Eso no es todo. Según el derecho belga la investigación preparatoria, que es de naturaleza inquisitorial, es secreta y sus actos no se realizan en presencia de ambas partes; a este respecto, ella difiere del procedimiento de investigación seguido en la audiencia ante el tribunal de juicio..." "Acorde con ella se puede comprender que el acusado pueda sentir cierta sospecha en el caso de que vea sentado en el banco del tribunal, llamado a determinar los cargos contra él, al juez que ha ordenado que él sea puesto en prisión preventiva y que lo ha interrogado en numerosas ocasiones durante la investigación preparatoria, aún cuando las preguntas estén enderezadas a encontrar la verdad" "Por lo demás, a través de los variados modos de inquisición que él pudo haber utilizado en el momento de la investigación, el juez en cuestión, a contrario de sus colegas, pudo bien adquirir ya antes de la audiencia conocimientos particulares detallados del expediente o de los expedientes -en algunos casos voluminosos- que él ha reuni

    do. Consecuentemente es del todo concebible que él aparezca, a los ojos del acusado, primeramente, detentando una posición que le permite jugar un papel crucial en el tribunal de juicio y, en segundo lugar, también teniendo una opinión preformada que es posible que pese fuertemente en la balanza en el momento de la decisión. Adicionalmente, el tribunal criminal (tribunal correctionnel) puede, como el tribunal de apelación..., tener que revisar la legalidad de las medidas tomadas u ordenadas por el juez de instrucción. El acusado puede ver con cierta alarma la perspectiva del juez de instrucción activamente envuelto en el proceso de revisión".

    Concluye diciendo que "...la imparcialidad del tribunal era idónea para aparecer ante el recurrente como abierta a duda. A pesar de que el tribunal mismo no tenga razón para dudar de la imparcialidad el miembro de la judicatura que condujo la investigación preliminar, reconoce, teniendo en cuenta los variados factores discutidos arriba, que su presencia en el banco provee fundamentos para cierta desconfianza justificada de parte del recurrente".

    En esta transcripción se encuentra expuesta de un modo ejemplar la idea central de este escrito: la solicitud de apartamiento de un juez no significa dudar de su imparcialidad sino solamente hacer lugar al temor razonable que puede tener quien va a ser juzgado de la parcialidad del juez. En este sentido, se trata del derecho a tener un juicio justo que exige que el imputado pueda dudar sobre la parcialidad de quien lo va a juzgar si antes intervino "investigándolo" y, en consecuencia, pedir su apartamiento.

    Es importante la respuesta del tribunal europeo

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    al argumento basado en los perjuicios que su decisión podría ocasionar al gobierno reclamado. Recuerdan que los firmantes del Convenio Europeo están obligados a organizar sus sistemas legales de modo de asegurar el cumplimiento de las exigencias contenidas en la convención y señalan que "la imparcialidad es, incuestionablemente, uno de los más importantes de esos requerimientos". Aclaran que ellos sólo pueden determinar si se ha cumplido con la Convención pero no indicar como deben hacerlo.

    En la actualidad, en Bélgica, la interpretación de la garantía ha cambiado. Así lo señala C.V.D.W.: "La Constitución contiene una serie de normas que garantizan la independencia e imparcialidad de los jueces.

    Por ejemplo, una persona que previamente ha estado involucrada en un caso particular con otro cargo judicial, no puede ser luego juez en el mismo caso" "Hasta hace un tiempo, los tribunales hacían una interpretación muy restringida del principio, limitándolo a los casos en los que una misma persona hubiera participado como juez de primera instancia y luego como juez de apelación. El tribunal de Casación no veía problema alguno en el hecho de que una única persona pudiera entender en distintas instancias en la misma causa. Por ejemplo, se aceptaba que una persona pudiera ser primero juez en el "Judicial council", y más tarde juez del juicio en el mismo caso. En el mismo sentido se permitía que un juez de instrucción pudiera luego actuar como juez del debate en el mismo caso. El prin

    cipio, seguido por la Casación, era que los jueces se presumen imparciales hasta que se demuestre lo contrario".

    "Esta interpretación fue abandonada luego de que el TEDH, en un numero de casos contra Bélgica, hizo una diferente aproximación: la objetividad de la imparcialidad, esto es que a pesar del hecho de que en un caso particular no exista respecto del juez una causa personal para sostener su parcialidad, por ejemplo, no hay parcialidad subjetiva; ciertas funciones judiciales, si son llevadas consecutivamente por la misma persona en el mismo caso, son per se incompatibles, incluso cuando el magistrado en cuestión pueda ser totalmente imparcial. Lo que importa no es en realidad si el juez en cuestión es o no imparcial (subjective impartiality), sino la impresión de que lo es: justice mus not only be done but must also be seen to be done. Los tribunales belgas desde entonces han consentido la regla de la Corte de Estrasburgo:

    un numero de nuevas incompatibilidades son aplicadas actualmente, que no están basadas en la legislación interna, sino en los casos decididos por la Corte" (Criminal procedure systems in the European Community, Butterworths, London, Brussels, Dublin, Edinburgh, 1993, pags. 12 y ss, la traducción me corresponde).3.Nuestros Tribunales y la Corte Suprema de Justicia Los principios de juez imparcial y sistema acusatorio no son, tampoco, ajenos a nuestra historia constitucional. Desde siempre V.E. ha sostenido que el art. 18 existe la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia (fallos:

    125:10) y que debe ofrecerse al imputado un tribunal impar

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    cial y apto ante el cual defenderse Fallos 240:160 -8- y sus citas). Sin embargo, tales principios no se han visto reflejados en la legislación ni en la práctica que conserva, hasta la actualidad, fuertes contenidos inquisitivos.

    En lo que se refiere a los motivos de apartamiento han entendido que la enumeración que hacen los códigos de las causas de recusación es taxativa y de interpretación restrictiva. Por no comprender el principio han autorizado a ampliar solamente las causales de inhibición de los jueces. La razón del equívoco reside, repetimos, en que los jueces confunden honestidad personal con temor de parcialidad de parte del justiciable y, en consecuencia, transforman una recusación en un reproche personal que si existiera daría lugar a la interposición de recursos más vigorosos que el intentar apartarlos de la decisión de un caso en particular.

    VII. En virtud de lo hasta aquí expuesto opino que la jueza correccional, por haber instruido en esta causa no puede ser considerada objetivamente imparcial para dictar sentencia. Como cualquier otro juez que de algún modo ha intervenido en la etapa instructoria, puede suponerse que ya ha realizado una valoración que le ha permitido considerar al acusado como sospechoso de haber sido autor del delito por el que se lo está procesando. En el caso la jueza, como ya se señaló, no sólo dictó auto de procesamiento sino que, además, impuso una inhabilitación provisoria para, finalmente, elevar la causa a juicio .

    Esta valoración penetra la imparcialidad y es normal que esto ocurra. El actual procedimiento, en la etapa instructoria, tiene una fuerte influencia inquisitiva que limita la intervención de las partes y otorga amplísimas facultades al juez que la instruye: investiga, dicta auto de procesamiento, decide sobre las medidas de coerción, recoge pruebas que luego serán valoradas en el juicio y, cuando considera que ha finalizado la instrucción puede decidir, como en este caso, la apertura del juicio. Mientras esta etapa se va desarrollando el juez, quiera o no, se va formando una opinión sobre el hecho y sobre el acusado. Por estas razones objetivas es que puede temerse que el juez sea parcial, independientemente de la honestidad o rectitud del magistrado e independientemente del esfuerzo que haga para observar el juicio sin prejuicios a favor o en contra del acusado.

    En el presente caso, es de vital importancia, intentar darle solución sin recurrir a la consideración de la inconstitucionalidad de una ley y hacerse una interpretación que permita sostener que todas las normas en juego pueden ser consideradas conformes con la Constitución. Para ello fueron analizadas las normas de los Pactos que consagran la imparcialidad del juzgador como garantía, el principio constitucional no enumerado, las normas procesales que regulan la recusación de los jueces y las que disponen la competencia de los jueces correccionales.

    De este análisis surge que, la única interpretación posible consiste en sostener que el artículo 27 del CPP cuando establece que: "El juez en lo correccional investiga

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    rá y juzgará en única instancia...", está atribuyendo a todos los jueces correccionales la facultad de investigar y juzgar. Para garantizar la imparcialidad, cuando el imputado así lo solicite como en la presente causa, el juez al que le toque investigar no podrá luego juzgar en la causa por él instruida y deberá elevarla a otro juez correccional que tendrá, en el juicio propiamente dicho, las atribuciones propias del presidente y del tribunal de juicio, tal como lo dispone el art. 405 del citado cuerpo legal.

    Debe remarcarse que derecho positivo o ley vigente, como conceptos, no se limitan a la regulación hecha en el Código Procesal Penal o a las leyes que lo modifican. La Constitución Nacional y los Pactos a ella incorporados son derecho vigente que los tribunales deben aplicar en su decisiones con preeminencia a las leyes que los reglamentan. Si los tratados de derechos humanos garantizan el derecho a ser juzgado por un tribunal imparcial, no puede desconocerse este derecho por la mera razón que el legislador olvidó regular ciertos supuestos cuando trató los casos de recusación de los jueces.

    Tampoco pueden utilizarse argumentos utilitarios en materia de principios básicos. Se trata de una cuestión de organización que establezca el mecanismo por el cual aquel que llevó a cabo la instrucción, al terminarla la remita a un colega para que la juzgue, al menos cuando es recusado por alguno de los intervinientes con motivo del temor de parcialidad. Esto no significa diseñar una organiza

    ción judicial diferente sino, tan sólo prever una regla que establezca que cerrado el sumario por un juez penal, lo transmita a su colega para su juzgamiento.

    Por todo lo expuesto entiendo que corresponde hacer lugar al recurso extraordinario interpuesto y a la recusación planteada.

    Buenos Aires, 24 de Septiembre de 1998.

    N.E.B.