Sentencia de Suprema Corte de Justicia (Argentina), 23 de Agosto de 2011, C. 511. XLV

• Fecha: 23 Agosto 2011
• Emisor: Suprema Corte de Justicia (Argentina)
• Localizador: 334:941

C. 511. XLV.

R.O.

Cía.

G.. de Gas S.A. c/ ENARGAS y otros s/ demanda ordinaria.

Buenos Aires, 23 de agosto de 2011 Visto los autos: “Cía. G.. de Gas S.A. c/ ENARGAS y otros s/ demanda ordinaria”.

Considerando:

1. ) Que la Sala B de la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario confirmó la sentencia dictada en la instancia anterior y, en consecuencia, rechazó la demanda deducida por la actora contra el Estado Nacional, el Ente Nacional Regulador del Gas, y la Municipalidad de Casilda, con el objeto de obtener la reparación de los daños y perjuicios que alega haber sufrido como consecuencia de la modificación de las tarifas que regían el suministro de gas natural por redes en aquella comuna.

2. ) Que la sentencia se sustentó en los siguientes argumentos:

   a) con relación a la responsabilidad que la recurrente le endilga a la Municipalidad de Casilda por la existencia de un incumplimiento contractual, el a quo expresó que la actora efectuó un reclamo en sede administrativa, en el que solicitó a la autoridad municipal el restablecimiento de la ecuación económico financiera contemplada en el contrato de concesión, y la compensación de los ingresos dejados de percibir. Sin embargo, puesto que aquella pretensión fue rechazada por el decreto 896 (del 11/11/97), y éste no fue recurrido por la actora, —en el concepto del a quo— se produjo la firmeza del acto con el carácter de “...cosa juzgada administrativa”, circunstancia que obstaba a su revisión en sede judicial (fs. 731 vta./732); b) con independencia de ello, el a quo sostuvo que correspondía examinar si, en el caso, el Estado Nacional debía responder por sus actos lícitos, y de ser así, si procedía el reconocimiento de la indemnización por lucro cesante reclamada.

   En este sentido, en primer término, destacó que la facultad de fijar, modificar y controlar las tarifas que la ley 24.076 le confiere al Ente Nacional Regulador del Gas, ha sido reconocida con relación a la situación planteada en el sub examine, por el pronunciamiento de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, que rechazó el recurso de apelación deducido por la actora contra la resolución ENARGAS 103/94, y que se encuentra firme.

   Asimismo, ponderó que “...se desprende del convenio celebrado con la Municipalidad en fecha 14/1/91 y su posterior adecuación..., que la recurrente se sometió voluntariamente a la normativa que regula el sistema de distribución de gas, y consintió el régimen que comenzó a aplicarse a partir de la creación del Ente Nacional Regulador del Gas mediante la ley 24.076" (fs. 732 vta.).

   En segundo término, recordó que la jurisprudencia del Tribunal siempre ha sido muy rigurosa al juzgar el cumplimiento de los recaudos que deben hallarse reunidos para responsabilizar al Estado por sus actos lícitos, a saber:

   la existencia de un daño cierto, la relación de causalidad entre el perjuicio y el accionar del Estado, la posibilidad de imputar jurídicamente el daño a aquél, y la inexistencia de un deber jurídico por parte del afectado de soportar el daño.

   En este orden de ideas, concluyó que en el caso no se hallaba acreditado el último de los recaudos mencionados, puesto que “...la distribuidora de gas se encontraba sometida voluntariamente a través del contrato celebrado a respetar principios de proporcionalidad y razonabilidad del cuadro tarifario (cláusula 15°), en el marco de control regulatorio de facturación configurado por la ley 24.076" (fs. 732 vta./733).

3. ) Que contra la sentencia la actora interpuso el recurso ordinario de apelación de fs. 738, que fue concedido por el a quo mediante el auto de fs.

   740.

   El apelante presentó el memorial de fs. 758/766, que fue contestado por la Municipalidad -2-

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   G.. de Gas S.A. c/ ENARGAS y otros s/ demanda ordinaria. de Casilda (fs.

   771/789), y por el Estado Nacional (ver fs.

   793/809 y las copias agregadas a fs. 811/827 y a 830/846).

4. ) Que el recurso ordinario interpuesto es formalmente admisible pues se dirige contra una sentencia definitiva dictada en una causa en la que la Nación es parte y el valor disputado en último término supera el monto mínimo previsto por el art.

   24, inc.

6. , ap. a, del decreto-ley 1285/58, modificado por la ley 21.708, y la resolución 1360/91 de esta Corte.

5. ) Que con relación al aspecto reseñado en el apartado a) del considerando 2° de la presente, —la responsabilidad atribuida a la Municipalidad de Casilda— el recurrente ha ceñido sus quejas a un único aspecto, esto es, la ausencia de “cosa juzgada administrativa”, sin exponer ante el Tribunal —subsidiariamente— cuáles serían los argumentos de hecho y de derecho en los que correspondería sustentar la responsabilidad de aquella municipalidad.

   En efecto, si lo achacado a la comuna en las instancias anteriores, ha sido la falta de mantenimiento de la ecuación económico financiera prevista en el contrato de concesión celebrado con aquélla —y se produjo prueba al respecto— , el apelante debió efectuar alguna clase de consideración acerca de los aspectos controvertidos que resultarían dirimentes para responsabilizar a la autoridad municipal. En particular, nada ha sido expuesto en el memorial sobre los siguientes puntos en los que fundó su postura aquella autoridad:

   1. que el contrato de concesión suscripto entre las partes, el 14 de enero de 1991, obligaba a la municipalidad a compensar al concesionario en el supuesto de fijar un precio de la tarifa inferior al que resultara de la propuesta básica adjudicada, con la actualización prevista, si dicha decisión fuese adoptada a fin de favorecer a los usuarios, pero, en cambio, que aquella indemnización no sería procedente si la modificación del precio de la tarifa tuviese por -3-

   finalidad adecuarse “...a los principios de proporcionalidad y razonabilidad que deben respetarse para que las...[tarifas] resulten justas y equitativas, tratando de conservar una directa relación entre las propuestas del cuadro tarifario aprobado y el costo del servicio con un margen de razonable utilidad...”, [supuesto en el que] el Concejo Municipal [debía] corregirlo (ver cláusula DECIMOQUINTA del contrato, fs.

   101/102); b) que el contenido de dicha cláusula, sumado al hecho de que no ha sido la municipalidad quien dispuso la modificación de la tarifa sino una autoridad diferente (ENARGAS), a quien la ley le asignó exclusiva competencia , permitirían sostener la ausencia de toda responsabilidad por parte de la comuna, puesto que se trataría de un supuesto asimilable a la fuerza mayor; c) que existió un voluntario sometimiento a la normativa que atribuye al ENARGAS la fijación de las tarifas (ley 24.076; decreto 1738/92 y 2255/92), en especial, cuando la actora solicitó su reconocimiento para actuar en calidad de subdistribuidor en los términos de la resolución ENARGAS 35/93, lo cual suponía adecuarse a los cuadros tarifarios aprobados por el ente regulador (ver, entre otras piezas, fs. 20 vta./21; 143 a 150 vta.; 675 vta./676; 687; 690 y sgtes.).

   En tales condiciones, resultaría inconducente discernir si el rechazo de la pretensión indemnizatoria en sede administrativa debió ser impugnada mediante el recurso contencioso administrativo previsto por la ley provincial 11.330; si, por el contrario, procedía la reclamación que efectuó la actora —según aduce— en los términos de la ley provincial de Defensa en Juicio del Estado 7234, modificada por la 9040; o bien, si por mediar una “conexidad causal” debía acumular todas sus pretensiones contra los distintos demandados ante la justicia federal (fs.

   762/763), pues aún de aceptarse la tesis del recurrente en el sentido de que no ha mediado un supuesto de “cosa juzgada administrativa”, lo cierto es que la orfandad del memorial antes señalada sobre la cuestión de fondo, coloca al -4-

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   Tribunal en la imposibilidad de ejercer su jurisdicción plena para juzgar la responsabilidad que aquél le atribuye a la Municipalidad de Casilda.

6. ) Que con relación al aspecto reseñado en el apartado b) del considerando 2° de la presente —la indemnización reclamada al Estado Nacional—, resulta de utilidad recordar dos cosas:

   La primera de ellas es que, el 16 de septiembre de 1994, la actora fue intimada por el ENARGAS con el fin de que cesara de inmediato en la aplicación de cuadros tarifarios distintos a los aprobados por aquella autoridad, y reintegrara a los usuarios las sumas resultantes de la diferencia entre las tarifas incorrectamente aplicadas y las autorizadas (ver a fs.

   53, NOTA ENRG/GR/GAL/GD y E/P n° 2845).

   La recurrente impugnó dicha intimación, y su presentación fue rechazada por la resolución ENARGAS 103, dictada el 11 de noviembre de 1994 (fs.

   54/58). A raíz de ello, dedujo el recurso de apelación ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, que fue desestimado, el 1° de abril de 1997, mediante la sentencia de ese tribunal, que —como lo señaló el a quo— se encuentra firme.

   En esa ocasión, la decisión del fuero contencioso administrativo federal, no se limitó a ponderar el hecho nuevo invocado en el pleito, esto es, la nota dirigida por la actora al ENARGAS en la que comunicaba su decisión de aplicar, a partir del 1° de octubre de 1996, el régimen tarifario fijado por el ente regulador —conducta que implicaba un expreso reconocimiento de las atribuciones de éste—, sino que efectuó un pormenorizado examen del conjunto de normas y principios que rigen la actividad desarrollada por la actora.

   En efecto, en lo que aquí interesa, en la sentencia se hizo referencia a que mediante el dictado de la ley 24.076, -5-

   ...el Congreso reguló el transporte y distribución de gas natural declarando que constituían un servicio público nacional y fijando los objetivos de la política general, los que serían ejecutados y controlados por el Ente Nacional Regulador del Gas, creado al efecto

   .

   En consecuencia, “El Congreso asumió la competencia federal para legislar al respecto...”, con sustento — básica- mente— en dos cláusulas de la Constitución Nacional: la “cláusula del progreso” —art. 75, incs. 18 y 19—, y la “cláusula comercial” —art. 75, inc. 13— (fs. 320 vta.).

   Asimismo, se expresó: “El nuevo marco jurídico vigente a partir de la ley 24.076 y la privatización de Gas del Estado Sociedad del Estado, resultó de aplicación inexcusable a la recurrente quien operaba tuberías de Gas que conectan el sistema de distribución zonal con los usuarios de la Municipalidad de Casilda en aquel momento y que continuó en esa actividad como subdistribuidor, según lo previsto por la ley 24.348, art.

3. , inc. c. En efecto, en tal carácter la Compañía recurrente resulta ser uno de los sujetos activos de la Industria del Gas Natural y, por expresa disposición legal, está obligada a cumplir con los reglamentos y disposiciones del Ente Nacional Regulador del Gas (art. 21 de la ley 24.076, decreto reglamentario N° 1738/92, art.

1. —definición—, art. 4°, art. 12, incs. 1 y 2)”.

   Para arribar a aquella decisión, en la sentencia también se ponderaron las facultades excluyentes del ENARGAS para la fijación y el control de las tarifas (arts. 47 y 52 de la ley 24.076); el hecho de “...que ningún ciudadano tiene derechos irrevocablemente adquiridos a que la ley no cambie, más aún cuando el cambio se opere en protección del interés público y del bien común”, y , finalmente, que el contrato de concesión originario y el convenio de adecuación de aquél, previeron la posibilidad de modificar las tarifas con el fin de que éstas expresaran el costo real del servicio con un margen razonable de utilidad (fs. 321/322).

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   En segundo término, corresponde indicar que en el sub examine, la reparación pretendida no se fundó en la demostración de una afectación del principio de la rentabilidad razonable, supuesto en el que la propia ley prevé la posibilidad de solicitar la adecuación de las tarifas fijadas por el ente regulador (arts. 38, 39 y 46, de la ley 24.076), sino que el daño que se aduce estaría representado por la menor rentabilidad que se obtendría, si se compara el cuadro tarifario originalmente fijado en el contrato suscripto con la Municipalidad de Casilda y el que ordenó aplicar el ENARGAS (fs. 19/19 vta.; 347/352).

7. ) Que, aclarados estos aspectos, corresponde señalar que la recurrente no expone en su memorial ningún argumento que permita variar lo decidido en la instancia anterior acerca del recaudo que la sentencia consideró incumplido, a los fines de responsabilizar al Estado por sus actos lícitos (ver lo expresado a fs. 763 vta. y en el primer párrafo de fs. 764).

   En efecto —como lo señaló el a quo— en el contrato de concesión celebrado por la actora con la Municipalidad de Casilda, el 14 de enero de 1991, con relación al suministro del gas natural, se consagró una expresa sujeción a los principios de “proporcionalidad y razonabilidad” de las tarifas fijadas, con el objeto de garantizar que fuesen “justas y equitativas” y “...tratando de conservar una directa relación entre las propuestas del cuadro tarifario aprobado y el costo del servicio, con un margen de razonable utilidad, el que a raíz de los ajustes acumulativos podría desvirtuarse en cuyo caso el Concejo Municipal debe corregirlo” (ver Cláusula DECIMOQUINTA del contrato, fs. 101/102).

   Tal clase de previsión implicaba el reconocimiento de la atribución del poder público para modificar las tarifas, sin que, según expresamente se estipuló, resultara procedente ninguna clase de compensación, puesto que ésta se reservó para un único caso, esto es, que “...la Municipalidad en atención al carácter -7-

   indelegable de la fijación de la tasa o tarifa, disponga un precio de las tarifas inferior a los que resultan de la propuesta básica adjudicada con la actualización prevista, a fin de favorecer a los usuarios...” , hipótesis que no ha sido invocada en el sub examine (ver cláusula antes citada).

   Asimismo, en el convenio de adecuación de aquel contrato, suscripto entre las partes, el 21 de octubre de 1991, como consecuencia del dictado de la ley de convertibilidad 23.928, se reafirmó el compromiso de “...discutir nuevos valores que surjan a través de modificaciones sustanciales en la composición de la tarifa que determinen la necesidad de ajustar en más o en menos a la misma, a los efectos de su adecuación a los principios de proporcionalidad y razonabilidad que deben respetarse para que las mismas resulten justas y equitativas, tratando de conservar un cuadro tarifario que exprese el costo real del servicio con un margen de razonable utilidad” (Cláusula SÉPTIMA, fs. 108).

   Quiere decir, entonces, que ninguna expectativa fundada en derecho podía tener la actora acerca de la inalterabilidad del cuadro tarifario estipulado en el contrato en relación al suministro de gas, o en su caso, de la procedencia de una reparación por parte de la autoridad municipal, si la modificación objetivamente obedecía a una adecuación a aquellos principios.

   Ello, no es más que la consecuencia propia de todo sistema de prestación de servicios públicos por medio de concesionarios —al que se sujetó la actora—, en el que resultaría ilegítima la pretensión de mantener un régimen tarifario inalterado a lo largo del tiempo si las circunstancias imponen su modificación, puesto que ello implicaría la renuncia de la Administración a su prerrogativa de control de la evolución de las tarifas (ver doctrina de Fallos: 321:1252 y 321:1784, entre otros).

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   G.. de Gas S.A. c/ ENARGAS y otros s/ demanda ordinaria.

   La regulación del servicio público de transporte y distribución del gas natural realizada en el ámbito nacional, a partir del dictado de la ley 24.076 y su reglamentación, según fue señalado en la sentencia firme a que se ha hecho alusión en el considerando precedente y no fue controvertido en este pleito, conformó un conjunto de normas al que debieron sujetarse todos los sujetos activos de la industria del gas natural, incluso quienes, como la actora, operaba instalaciones con anterioridad al dictado de aquella ley, y continuó en esa actividad en calidad de subdistribuidor.

   En dicho esquema normativo se consagraron principios similares a los antes referidos en materia de tarifas, y se concedió la potestad de fijación, modificación y control de los cuadros tarifarios a un organismo creado a tal fin.

   En efecto, el derecho a la provisión de gas —en condición de igualdad, seguridad y eficiencia— que aquel ordenamiento garantiza, exige tarifas justas y razonables (art. 2°, incs. c y d; arts. 37 a 47, de la ley 24.076), y con tal propósito, se dotó de facultades excluyentes al Ente Nacional Regulador del Gas, cuyos reglamentos y disposiciones dichos sujetos activos están obligados a cumplir (ver, en especial: art. 1°; art. 2°, incs. a, c, y d; arts. 4°; 21; 37 al 47; 50 y 52, incs. e y f, de la ley 24.076; art. 3°, inc. c, de la ley 24.348; decreto 1738/92, Anexo I, en especial, art. 1° —definición de “Subdistribuidor”— y art.

   12, punto 1 (iii) y punto 2).

   En consecuencia, no discutida la sujeción de la actora a la potestad tarifaria del Ente Nacional Regulador del Gas, en razón de las atribuciones que le otorgaba aquel plexo normativo, y puesto que en su condición de subdistribuidor pesaba sobre aquélla el deber de aplicar el régimen de tarifas aprobado por aquel organismo para los distribuidores de la zona respectiva, resultaba ineludible para la apelante controvertir la afirmación del a quo en el sentido de que, en el caso, no se habría configurado un supuesto de inexistencia del deber jurídico de soportar el daño que se invoca, y que, por ello, no correspondía -9-

   responsabilizar al Estado Nacional por sus actos lícitos (ver decreto 1738/92, art. 12, punto (2), y resolución ENARGAS 35/93, art. 4°, y Anexo I, puntos 15 y 17; ver, también, los términos de la aceptación que habría realizado la actora, al solicitar su reconocimiento en calidad de subdistribuidor, reproducidos a fs.

   145 vta. y 693 de estos autos, y que no han merecido réplica de la actora).

   No rebatido aquel aspecto de la decisión, resulta improcedente detenerse en el examen que propone el apelante acerca del lucro cesante que reclama.

   Por ello, se rechaza el recurso ordinario interpuesto y se confirma la sentencia. Con costas. N. y, oportunamente, devuélvase. R.;LUIS LORENZETTI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - JUAN CARLOS MAQUEDA - E.

   RAÚL ZAFFARONI - CARMEN M. ARGIBAY.

   ES COPIA Recurso extraordinario interpuesto por la Compañía General de Gas S.A., actora en autos, representada por los Dres. J.L.H. y N.E.A.. Traslado contestado por la Municipalidad de Casilda, codemandada en autos, representada por el Dr. L.A.C.; y por el Estado Nacional - Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios, codemandado en autos, representado por la Dra. A.;Eva Vaqueiro. Tribunal de origen: Cámara Federal de Apelaciones de Rosario, S.;B.T. que intervinieron con anterioridad:

   Juzgado Federal de Primera Instancia n° 2 de Rosario, provincia de Santa Fe.