Sentencia de Cámara Federal de Casación Penal, 12 de Noviembre de 2009, expediente 9.013

• Fecha de Resolución: 12 de Noviembre de 2009

CAUSA Nro. 9013- SALA IV

WILD, F.A. y otro s/recurso de casación e inconst.

Cámara Nacional de Casación Penal MATÍAS SEBASTIÁN KALLIS

Secretario de Cámara REGISTRO NRO. 12.589 .4

la ciudad de Buenos Aires, a los días 12 del mes de noviembre del año dos mil nueve se reúne la Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal, integrada por el doctor A.M.D.O. como P. y los doctores M.G.P. y G.M.H. como Vocales, asistidos por el Secretario de Cámara M.S.K., a los efectos de resolver los recursos de inconstitu-cionalidad y casación de fs. 427/435 vta. y 436/440, respectivamente, de la presente causa N.. 9013 del registro de esta Sala, caratulada: "WILD, F.A. y otro s/recurso de casación e inconstitucionalidad"; de la que RESULTA:

1. Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Comodoro Rivadavia, en la causa N°880 de su Registro, mediante sentencia de fecha 6 de diciembre de 2007, amén de rechazar los planteos de nulidad e inconstitucionalidad introducidos, condenó a C.H.R. como autor penalmente responsable del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización,

   a la pena de siete años de prisión, multa de dos mil pesos,

   accesorias legales y costas (arts. 1°, 5°, 12, 29, inc. 3°, 40, 41, 45 y 77 del Código Penal, 5°, inc. “c”, de la ley 23.737 y 403, 530 y 533

   del C.P.P.N.). Asimismo, ordenó el comiso (art. 23 del código de fondo), de los enseres utilizados por el nombrado REGUES para cometer el hecho que le fuera imputado -un cuatriciclo y dos teléfonos móviles-.

   Por otro lado, condenó a F.A.W., como autor penalmente responsable del delito de tenencia de estupefacientes para consumo personal a la pena de un mes de prisión de efectivo cumplimiento y costas; sanción que sustituyó por una medida de −1−

   seguridad educativa de seis meses de duración (arts. 1°, 5°, 12, 29,

   inc. 3°, 40, 41, 45 y 77 del Código Penal, 14, segundo párrafo y 21

   de la ley de estupefacientes y 403, 530 y 533 del C.P.P.N. -puntos dispositivos I a V-, fs. 400/416 vta.).

2. Que, contra esa decisión, interpusieron recurso de inconstitucionalidad, el doctor M.R.G., Defensor Público Oficial ad-hoc de F.A.W. (fs. 427/435 vta.) y de casación, el doctor R.A.M.,

   letrado de confianza de C.H.R. (fs. 436/440). Que concedidos (fs.448/449 vta.), fueron, respectivamente, mantenidos en esta instancia a fs. 461 y 460, sin adhesión F..

3. Que el letrado estatal planteó la inconstitucionalidad de la figura penal que sanciona la tenencia de estupefaciente para consumo personal (art. 14, párrafo segundo, de la ley 23.737).

   En prieta síntesis, el planteo se circunscribe a que la reforma de la Constitución Nacional y la variación de la composición del Alto Tribunal operadas con posterioridad al dictado del fallo “M.”, permite inferir que la doctrina de dicho precedente ha mutado (art. 75, inc. 22, de la C.N.). Asimismo, que la letra del párrafo segundo del art. 14 de la ley de drogas es tan oscura “que no hace más que dejar librada la incriminación de la conducta a la valoración jurídica y social que cada juez tenga del accionar que prevé”.

   Para finalizar, el doctor M.G. refirió que la norma en cuestión deviene violatoria de los principios de reserva y razonabilidad (arts. 19 y 28 de la Carta Magna). Sustentó su postura acudiendo a lo decidido por el Máximo Tribunal en los antecedentes “Bazterrica” y “C.” y a la opinión de la doctrina.

   En lo que concierne al acusado C.H.R. ,

   en tanto, el presentante invocó ambos motivos de casación.

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   WILD, F. A

   s/recurso de c Cámara Nacional de Casación Penal MATÍAS SEBASTIÁN KALLIS

   Secretario de Cámara En la senda del segundo de aquellos motivos, instó al Tribunal a que declare la nulidad de la medida intrusiva dispuesta en autos y de todos los actos procesales ejecutados en su consecuencia, desde que -según su criterio-, los vicios que rodearon a la diligencia primigenia la tornan nula de nulidad absoluta (arts. 18 y 31 de la C.N. y 123, 166, 167, 168, 224 y 225

   del C.P.P.N.).

   Esa decisión -señaló el defensor- se impone, en principio,

   porque el decreto que autorizó la medida en cuestión carece de su debida fundamentación. Ello sería así -dijo el doctor MONJE-, por varias razones. La primera, porque “el juez instructor tan sólo se remitió a la actuación judicial -policial quiso decir, vid. fs. 464-, sin añadir nada de su propia cosecha”. La segunda y última, ya que el magistrado a quo se ciñó a señalar que en el caso de autos peligraba el orden público (art. 225, in fine, idem), mas no motivó

   esa apreciación.

   En otro carril, la defensa criticó la circunstancia de que la diligencia procesal en cuestión se hubiese llevado adelante en horario nocturno -19.40 horas del 21 de abril de 2007-, cuando aquel decreto no habilitaba su ejecución una vez desaparecida la luz solar (art. 125 del C.P.P.N.). Sobre la cuestión el presentante señaló que no puede entendersese que el juez de grado hubiese permitido la realización del allanamiento en horas de la noche sobre la base de que refirió “que REGUES podría aprovechar la nocturnidad para deshacerse de la mercancía ilícita”, desde que las tareas de inteligencia cumplimentadas por la fuerza policial arrojaron que REGUES “actuaba exclusivamente de día”. Por lo demás, el recurrente afirmó que la voz “habilitación de horas” que luce en el auto que avaló la acción intrusiva, “no equivale a la habilitación de horas nocturnas”.

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   Por otro lado, el doctor MONJE no ahorró palabra respecto a los malos tratos de que habría sido objeto su asistido al momento de procederse a su detención (arts. 5°, inc. 1°, de la C.A.D.H., 10 del P.I.D.C. y P. y 75, inc. 22 de la C.N.).

   De otra parte, y como última crítica a la orden de allanamiento obrante a fs. 21/23, el señor defensor destacó que aquélla erró en cuanto al verdadero domicilio a allanarse (arts. 224

   del código de rito -el decretó consignó la vivienda de la calle A. 827, departamento 2, de la ciudad de Puerto Madryn, cuando debió

   decir el mismo departamento, la misma ciudad e idéntica calle pero a la altura del N° 823-. Sobre el tópico la defensa manifestó que ese yerro no puede ser subsanado -como lo intentó hacer el órgano sentenciante-, aduciendo que el domicilio de REGUES sería el de la calle A. 823-827, desde que “si el número 827 no existe... de acuerdo al principio ontológico de no contradicción... no existe” (“no se puede ser y no ser al mismo tiempo”). Al respecto, el letrado de confianza de C.R. adujo que “los principios lógicos de identidad y de no contradicción, como principios supremos del pensamiento”, impiden que ese yerro sea pasible de remediarse con la trillada frase del advenimiento de un “error material” de la que se hizo el tribunal de mérito con el objeto de validar el allanamiento.

   Fue en esa dirección, entonces, que concluyó “un juicio así

   realizado transgrede las reglas de la sana crítica.... El juicio contradictorio, elimina la motivación, por tanto, deja sin fundamentación al fallo condenatorio”.

   Fundamento su postura con doctrina y jurisprudencia que la avalaría.

   Que en cuanto concierne al motivo primero de casación,

   la defensa señaló que la aplicación de lo dispuesto en el art. 23 del Código Penal, derivó en la vulneración del art. 17 de la Constitución Nacional. Ello sería así -a criterio del señor defensor-, puesto que −4−

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   WILD, F. A

   s/recurso de c Cámara Cámara Nacional de Casación Penal MATÍAS SEBASTIÁN KALLIS

   Secretario de Cámara no se ha comprobado que su asistido, para cometer el hecho que se le atribuye, se hubiese valido del cuatriciclo y los dos teléfonos celulares que le fueran comisados. De la misma manera, que dichos elementos resultasen fruto de las supuestas ganancias ilícitas.

   En consecuencia, terminó el doctor MONJE, es evidente que lo decidido en aquel sentido por el órgano jurisdiccional de mérito deviene en una “expropiación antojadiza”. Sobre el tópico,

   también, citó jurisprudencia que respondería a la solución que propugna.

4. Que durante el término de oficina previsto por los arts. 465,

   primera parte, y 466 del C.P.P.N., tan sólo presentó memorial la defensa particular de C.R.. Además de memorar los agravios que supo introducir en el escrito casatorio, el doctor MONJE achacó al tribunal de la instancia precedente haber diferido el tratamiento de la nulidad por él interpuesta al momento de la substanciación del debate. Esa actitud del órgano sentenciante -

   dijo-, es revelador de que sus miembros “estaban preanunciando el rechazo liso y llano de la cuestión..., aún pendiente la producción de prueba”.

   De otra parte, el incansable defensor se quejó -si bien la exposición del agravio no deviene para nada preciso-, de que en el espacio temporal corrido entre la receptación de la denuncia y el libramiento de la orden de allanamiento, el magistrado a quo no hubiese dispuesto ninguna medida judicial; puntualmente, no le hubiese corrido vista al representante del Ministerio Público Fiscal para que se expidiese en los términos de los arts. 180 y 188 del C.P.P.N..

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   Para finalizar, el doctor MONJE reprochó al personal policial destacado para llevar a cabo el allanamiento ordenado en autos, no conducirse de acuerdo a lo prescripto en el art. 228 del código de rito, en tanto y en cuanto en vez “de tocar el timbre y proceder lícitamente, aguardaron a que REGUES ganara la calle de noche... se calzara el casco y se subiese a su cuatriciclo...” para,

   recién entonces, proceder a su aprehensión y luego completar el allanamiento (fs. 464/466).

5. Que no habiendo concurrido las partes a la audiencia prevista por el art. 468 del C.P.P.N., de lo que se dejó constancia en autos, quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas.

   Efectuado el sorteo de ley para que los señores jueces emitan su voto,

   resultó el siguiente orden sucesivo de votación: doctores M.G.P.,G.M.H. y A.M.D.O..

   El señor juez M.G.P. dijo:

   1. Toda vez que los recurso impetrados, a la luz de lo previsto por los arts. 438, 456, 457, 459, 463 y 474 del C.P.P.N., son formalmente admisibles, he de adentrarme...