Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo , 16 de Febrero de 2012, expediente 18.488/09

• Fecha de Resolución: 16 de Febrero de 2012

18.488/09

Poder Judicial de la Nación SENTENCIA N° 92968 CAUSA No. 18.488/09 "VAZ QUEZ NORBERTO ARIEL C/

LUBISEG S.R.L. Y OTRO S/ DESPIDO" – JUZGADO No. 5

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a 16/02/12 ,

reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso deducido contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultan así la siguiente exposición de fundamentos y votación.

La doctora D.R.C. dijo:

Contra la sentencia de primera instancia, que acogiera parcialmente el reclamo de autos, se alzan el actor y las codemandadas Lubiseg SRL y Conuar SA, a tenor de sus presentaciones de fs. 596/607, 585/588 y 609/613, con réplicas a fs. 628/633 y 635/641, para el escrito del accionante y a fs. 615/617 y 621/624,

para las presentaciones de Conuar SA y Lubiseg SRL, respectivamente. Asimismo, el perito contador apela sus honorarios, por bajos (fs. 590).

La parte actora, cuestiona que: a) no se discriminen las horas extras respecto de los incrementos al 50% ó al 100%, ya que a su entender habría trabajado horas extras los días sábados y domingos, calculables con ese incremento; b)

que no se aplique el recargo por hora nocturna; c) que no se calculen, ni el sueldo anual complementario, ni las vacaciones sobre las horas extras que progresaron; d) que no se tengan por acreditados pagos por fuera de los recibos legales, con las consecuentes multas que establece la ley de empleo; e) que no proceda a la sanción del art. 80 de la LCT ante la falta de entrega de los certificados; f) que no se de carácter remuneratorio a los viáticos, y g) que no se integre a las horas extras a la base de cálculo, para determinar la indemnización por antigüedad.

Por su parte, Lubiseg SRL sostiene que por una incorrecta apreciación de los hechos y de las pruebas, se hace lugar al reclamo por horas extras y,

derivado de ello, se procede el despido. Asimismo, cuestiona que se liquiden las horas extras al 50%.

Por último, Conuar SA, se queja de que la juez entienda aplicable en el caso a la solidaridad del art. 30 de la LCT; norma por la cual se declara su responsabilidad solidaria. A su vez, apela la procedencia de la multa del art. 2 de la ley 25.323, y las costas y honorarios del proceso.

Por cuestiones de orden metodológico, trataré en primer término los agravios que se centran en el progreso del despido.

El reclamante se dio por despedido el 15 de septiembre de 2008, al alegar que: no se encontraba bien registrado en cuanto a su categoría y horario,

y que no le abonaban correctamente las horas extras, ni tampoco le pagaban las nocturnas.

En consecuencia, corresponde analizar la prueba a fin de verificar alguna de estas causales y, en su caso, examinar si las mismas guardan proporcionalidad con el despido.

Desde tal perspectiva, me abocaré, en primer término, a tratar la cuestión de las horas extras.

En la especie, encuentro acreditado que el actor cumplía una jornada de 24hs por día, con un franco intercalado. Ello, en razón de que tanto V. 1

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Poder Judicial de la Nación (fs. 326/328), cuanto G. (fs. 468/470), ex compañeros de trabajo y propuestos por el accionante, dieron cuenta de este horario.

En cuanto a su veracidad, les reconozco plena eficacia convictiva, ya que dieron sustento a sus afirmaciones y coinciden con lo expuesto por la demandada (arts. 386 y 456 CPCCN).

En cambio, los testigos propuestos por las accionadas, no aportan nada relevante al caso.

En efecto, tanto Osen (fs. 406/407), como D. (fs. 408/409),

dijeron no conocer al actor, lo que descarta que sepan cuál era su horario y, por otro lado,

los dicentes M. (fs. 460/462) y Tiburzio (fs. 461I/462I), si bien sostuvieron conocer al trabajador por su “nombre”, no sabían en qué horario trabajaba.

Cabe aclarar, en respuesta al planteo que hace el recurrente,

que no existe motivo por el cual, la prueba de las horas extras deba ser mayor a la de cualquier otro hecho controvertido. No existen hechos, y superhechos.

Por consiguiente, propicio confirmar la sentencia de grado al respecto, y admitir el progreso de la acción, ya que en mi criterio, la falta de pago de horas extras, importa un incumplimiento de tal magnitud, como para dar por finalizado el vínculo contractual (art. 242 LCT), en particular por su naturaleza alimentaria.

A lo que agrego, que cuando se invocan varias causas para justificar la ruptura del contrato laboral, basta la demostración de una de ellas para que la misma resulte ajustada a derecho, si se trata de un incumplimiento contractual que, por su gravedad, impida la continuidad de la relación.

En virtud de lo expuesto, propicio confirmar el fallo de grado al respecto.

Ahora bien, para el cálculo de las horas extras, corresponde tener en cuenta los referidos horarios de trabajo invocados en la demanda, así como la limitación del período dispuesta por la sentenciante (desde 9/06 hasta 8/08).

En tales condiciones, cabe entender que el horario cumplido por el actor, fue el siguiente: lunes a lunes de 7.30hs a 7.30hs del día siguiente, con un descanso de 24hs intercalado entre jornadas.

Lo expuesto, implica reconocer que – durante el período en análisis - el actor trabajó 72 horas extras cada catorce días, de las cuales 24hs fueron cumplidas los viernes y el resto (48hs), los sábados y domingos. Esta distinción, tiene importancia para determinar el recargo que corresponde aplicar, para el cálculo del valor de dicho trabajo extraordinario (50% ó 100%).

A su vez, cabe recordar que la actividad de los vigiladores,

se encuentra exceptuada del régimen general de la jornada de trabajo que establece el art. 3º de la ley 11.544, por lo que es aplicable el límite de 12hs diarias, ó 48 semanales que establece el CCT 507/07 (art. 9).

Debe aclararse que la ley 26.597 (BO 11/6/10) ha reformado este artículo, eliminando de la excepción a los vigiladores (la fórmula ahora abarca únicamente a los supuestos de “directos y gerentes”). Sin embargo, el reclamo de autos es anterior a dicha modificación.

En este contexto, las horas que exceden el máximo se consideran suplementarias o, como suele llamárselas, “extras”. Extras no son sólo las que van más allá del máximo semanal (48 horas), sino también las que excedan el máximo diario (12 horas), como ocurrió con el actor durante el período en consideración. En otros términos, cabría computar como extras, las horas trabajadas por el dependiente en 2

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Poder Judicial de la Nación exceso de la jornada de 12 horas, aún cuando el total de horas trabajadas en la semana no superase el límite de 48 horas.

El artículo 201 LCT, dispone que las horas extras han de pagarse con recargo mínimo de 50% sobre el salario habitual. La misma disposición establece, que el recargo llega al 100% sobre el salario habitual, cuando se trata de sábados después de las 13hs, domingos y feriados.

Esta protección adicional para ciertas horas extras, frente a otras horas, no se relaciona estrictamente al descanso, que tiene regulaciones específicas (el descanso hebdomadario se halla contemplado en los artículos 204 y 207 de la L.C.T.),

sino que se refiere al goce del ocio en ciertas ocasiones socialmente determinadas (sábados, domingos y feriados). En efecto, para una persona no es igual tener un descanso en miércoles o jueves, que disfrutar de él el fin de semana, porque esta última es una oportunidad sensiblemente mejor para compartir el ocio con familiares y amigos,

asistir a espectáculos y esparcimientos públicos y, en general, hacer un uso más fructífero del tiempo libre.

Esta es la justificación que cabe atribuir al recargo de 100%

sobre horas suplementarias, ya que ese trato diferencial no puede fundarse en la protección del descanso cotidiano, que depende de la limitación de la jornada, con su consecuencia de 50% de recargo, ni en la protección del descanso semanal, que puede ser cumplido, en los casos autorizados, por el otorgamiento de francos compensatorios.

En estas condiciones es preciso establecer un criterio para determinar cuándo procede el recargo de 100%. Ante todo, debe tratarse de horas extraordinarias: si un trabajador prestase servicio sólo los sábados y domingos de 13 a 21, no tendría derecho a recargo alguno, porque su jornada no excedería el máximo semanal ni el máximo diario. Desde luego, quien trabajase 12 horas un domingo tendría por lo menos 3 horas extras por exceso del máximo diario; pero el juego del máximo semanal, en concurrencia con éste sin que pueda mediar acumulación de máximos (esto es, sin que una misma hora pueda ser doblemente extra), obliga ante todo a fijar el momento inicial de la semana. S., en efecto, que un trabajador presta servicios 9

horas todos los días, de lunes a domingo, siempre de 12 a 21. Cumple 63 horas, quince más que el máximo semanal. Pero ¿cuándo empieza a contarse ese exceso? Si la cuenta comenzara el viernes, por ejemplo, las 48 horas semanales quedarían agotadas a partir del cumplimiento de la tercera hora del miércoles, lo que dejaría 6 horas extras del miércoles y las 9 del jueves, como suplementarias con recargo de 50%. Si, en cambio, la semana se computa a partir del lunes, las 48 horas se agotan luego de cumplida la tercera hora del sábado (esto es a las 15.00), y quedan seis horas extras el sábado más nueve del domingo: 15 horas a retribuir con recargo del 100%.

Me inclino por este último criterio interpretativo, porque es el más favorable al trabajador (art. 9 L.C.T.), y porque responde a la concepción habitual de la semana (el sábado y domingo suelen llamarse “fin de semana”) y, además, porque satisface mejor la protección a la que me he referido precedentemente.

La aplicación del criterio expuesto acerca del momento inicial de la semana, sin embargo, no siempre asegura el recargo del 100% para las horas trabajadas en sábado y domingo, aunque el total exceda la jornada semanal. Supóngase que un trabajador...