Sentencia de Cámara Federal de Casación Penal, 4 de Febrero de 2011, expediente 9.948

• Fecha de Resolución: 4 de Febrero de 2011

CAUSA Nro. 9948- SALA IV

PARRADO, P.S. s/recurso de casación Cámara Nacional de Casación Penal Año del B.N.A.P.

Secretaria de Cámara REGISTRO NRO. 14.426 .4

la ciudad de Buenos Aires, a los 4 días del mes de febrero del año dos mil once, la Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal integrada por los doctores G.M.H. como P. y A.M.D.O. y M.G.P. como Vocales,

asistidos por la Secretaria de Cámara Nadia A.P., a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto a fs. 13/15vta. de la presente causa N.. 9948 del Registro de esta Sala, caratulada: “PARRADO, P.S. s/recurso de casación”; de la que RESULTA:

1. Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Mar del Plata,

   Provincia de Buenos Aires, resolvió, con fecha 16 de septiembre de 2008,

   en la causa N.. 2135/z de su Registro: “DECLARAR LA NULIDAD del acta de iniciación del sumario de fs. ½ vta. Y en consecuencia de todos los actos posteriores que conforman la presente causa”(fs. 8/10 vta.).

2. Que contra dicha resolución interpuso recurso de casación el señor fiscal general, doctor J.M.P. (fs.13/15 vta.), el que fue concedido a fs. 16/17 y mantenido en esta instancia a fs. 21.

3. Que el recurrente encauzó su planteo en orden al supuesto formal casatorio, previsto en el inc. 2º) del art. 456 del C.P.P.N..

   A su criterio, la resolución atacada, resulta arbitraria por apoyarse en fundamentación meramente aparente, contrariando lo previsto por los artículos 123 y 404, inc. 2º de la ley adjetiva, y compromete la garantía constitucional de defensa en juicio, que también ampara al Ministerio Público Fiscal.

   Señaló que en la resolución atacada se entendió que el disparador de la actuación policial habría sido de tipo ideológico, en cuando −1−

   a la identificación de la selección de personas a requisar, cuando en realidad el personal preventor se dirigió al justiciable motivado por las sospechas que le generó su actitud, en tanto al toparse con aquellos, pretendió

   eludirlos dándose a la fuga.

   Entonces, la argumentación vertida por el tribunal basada en aquella premisa, carecía de razón y tornaba dogmático el fallo.

   Asimismo, refirió que la conclusión de los judicantes en punto a que no existieron motivos razonables que sustentaran la sospecha alegada por el preventor, tampoco guardaba relación con las pruebas obrantes en el expediente. Ello, pues la suspicacia del personas policial había sido despertada al observar que el encausado procuró darse a la fuga.

   Argumentó que exigir al personal preventor justificar la actuación en base a fórmulas estrictas constituye un exceso formal.

   Finalmente, hizo reserva de caso federal.

4. Que durante el término de oficina previsto por los art. 465,

   primera parte, y 466 del C.P.P.N., se presentó a fs. 28/31 vta., el señor Defensor Público Oficial ante esta instancia, doctor G.L.,

   quien manifestó que el personal policial sólo pudo haber advertido la actitud nerviosa de P. una vez que le impartió la voz de alto.

   En esa lectura entendió que la detención no estuvo basada en ningún “estado de sospecha”, lo que evidencia el abuso de las facultades otorgadas por la ley y la violación al derecho a la libertad e intimidad de las personas, en que se incurrió.

   Agregó que resulta insoslayable que el preventor desarrolle en el acta la veracidad de los hechos, pues sobre ellos recaerá el control judicial, sin que en este caso pueda advertirse en la misma los motivos que llevaron a la detención del encausado.

   También indicó, apoyándose en citas doctrinarias, que el presunto resultado positivo que arrojara la requisa ilegal, no podía −2−

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   Secretaria de Cámara legitimarla, pues la existencia de motivos válidos debía ser previa a su realización.

   En idéntica situación procesal, se presentó el señor F. General ante esta Cámara, doctor R.G.W. (fs. 23/7 vta.),

   quien haciendo suyas las consideraciones efectuadas por el recurrente,

   solicitó se hiciera lugar a la vía recursiva deducida.

5. Superada la etapa prevista por el art. 468 del C.P.P.N., de lo que se dejó constancia en autos, quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas y, efectuado el sorteo de ley para que los señores jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden sucesivo de votación: doctores M.G.P., G.M.H. y A.D.O..

   El señor juez M.G.P. dijo:

1. Para definir la cuestión en tratamiento, corresponde realizar una breve reseña de las circunstancias de modo, tiempo y lugar que rodearon al suceso que motivó el origen de las presentes actuaciones.

   El acta de fs. 1/1 vta. da cuenta que el día 13 de agosto de 2005,

   aproximadamente a las 10.20 horas, el Subteniente Damico y el Oficial Masciantonio se encontraban recorriendo el radio jurisdiccional por la calle Entre R., en dirección a la calle P. cuando “...observan a un sujeto el cual circulaba en bicicleta por la misma arteria y con la misma dirección de los actuantes. Este sujeto, al ver la presencia policial comienza a acelerar la velocidad de su rodado, en una actitud nerviosa y evasiva para con los actuantes. Inmediatamente se procede a interceptar al masculino en calle Entre Ríos entre Q. y S.. Seguidamente se requiere al mismo que se identifique ...el mismo se encuentra indocumentado...Seguidamente se requiere la presencia de dos testigos hábiles...se procede al cacheo del masculino en búsqueda de arma de fuego −3−

   u/o otro elemento punzo cortante que ponga en peligro al personal actuante como a terceros como así también todo tipo de elemento que sea de interés.

   Es así que se localiza...un envoltorio de nylon transparente en la que en su interior se observaba un trozo de una sustancia compacta de color verde oscuro, la cual a simple vista sería Cannabis Sativa...”.

   El marco normativo que corresponde aplicar a la materia en tratamiento, se encuentra definido por la reforma introducida por la ley 25.434, que incorpora el artículo 230 bis al ordenamiento ritual. A través de éste, se autoriza a los funcionarios de la policía y fuerzas de seguridad a requisar sin orden judicial a las personas e inspeccionar los efectos personales que lleven consigo, con la finalidad de hallar la existencia de cosas probablemente provenientes o constitutivas de un delito, siempre que las mismas sean realizadas con la concurrencia de las circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar dichas medidas.

   En ese sentido, se ha sostenido que cuando el agente de prevención se encuentre ante el supuesto señalado, es necesario que pueda describir y fundamentar cuáles fueron las conductas o actos que le generaron sospechas de encontrarse ante un cuadro predelictual, ello en tanto la autoridad habilitada para requerir la requisa o detención, es el juez y solo en casos de urgencia y excepcionales se permite delegar la decisión (conf. C.N.C.P., S.I., reg 9288.2, “Dos Santos, J.G.”, rta.

   17/11/2006).

   Así, entiendo, que el procedimiento no fue realizado dentro del ámbito de atribuciones delegadas a las fuerzas de seguridad y del marco legal previsto, toda vez que no se advierte que haya mediado alguna circunstancia objetiva que hubiere habilitado al preventor a detener la marcha del imputado y a su posterior requisa.

   Es que si la única razón concreta por la que se procedió a −4−

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   Secretaria de Cámara efectuar tales medidas obedeció a que el encausado, al notar la presencia del funcionario policial, aceleró la velocidad de su automóvil, dicha circunstancia, en solitario, no puede ser considerada, válidamente, como una premisa de que P. se hallaba relacionado con la comisión un hecho ilícito.

   Es que tal como lo he afirmado al expedirme en esta Sala, en el marco de la causa nro. 7217, “L., M. s/ recurso de casación”, reg. 10.759, basta que el estado de sospecha no sea meramente subjetivo sino que obedezca a circunstancias objetivas. Esta facultad policial no puede invocarse cuando la conducta del imputado no ha exhibido indicios vehementes de culpabilidad o si no hubiera mediado peligro inminente de fuga o serio entorpecimiento de una investigación;

   debe considerarse si las circunstancias, debidamente fundadas, hacen presumir que alguien hubiese o pudiese cometer algún hecho delictivo o contravención, pues ésta es la hipótesis que autoriza la detención sin orden (conf. F.D., “Código Procesal Penal de la Nación”, Lexis Nexis, Bs. As., 2003, p. 588).

   Asimismo he dicho en la causa nro. 9717 “R., P. s/

   recurso de casación” del registro de esta Sala, que por ello, resultaría arbitrario si se atribuye el origen de su procedimiento a una mera percepción que, si bien puede hallar base en el profesionalismo del preventor, conllevaría a una forzada justificación del manido “olfato policial” cuando de sus declaraciones nada justifica su indebida intromisión.

   No puede sostenerse que la sola mención de “actitud sospechosa”,

   nerviosismo

   o “evasivas” con la que generalmente la policía justifica su intervención, podría haber autorizado el procedimiento sin dar lugar a ulteriores impugnaciones.

   −5−

   En el caso, la determinación del preventor no encuentra siquiera fundamento en la denominada “causa probable” para sospechar la existencia de una presunta actividad ilícita por parte de los encausados. Así lo he sostenido en reiteradas oportunidades en la Cámara Nacional de Apelaciones en ocasión de haberla...