Sentencia de Cámara Federal de Casación Penal, 29 de Octubre de 2009, expediente 11.039

• Fecha de Resolución: 29 de Octubre de 2009

Causa N° 11.039

Cámara Nacional de Casación Penal “L., J. s/ rec. de casación”

Sala

3. C.N.C.P.

Reg. Nº 1532/09

n la Ciudad de Buenos Aires, a los 29 días del mes de octubre de dos mil nueve, se reúnen los miembros de la Sala Tercera de la Cámara Nacional de Casación Penal doctores E.R.R., A.E.L. y L.E.C., bajo la presidencia del primero de los nombrados, asistidos por la Secretaria de Cámara, doctora M. de las Mercedes López Alduncin, con el objeto de dictar sentencia en la causa n° 11.039 del registro de esta Sala, caratulada “L., J. s/recurso de casación”. Representa al Ministerio Público el señor F. General, doctor R.O.P.; y ejerce la defensa de J.L. el doctor J.C.T..

Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó que debía observarse el siguiente orden: doctor E.R.R., doctora L.E.C. y doctora A.E.L..

VISTOS

Y CONSIDERANDO:

El señor juez doctor E.R.R. dijo:

PRIMERO

°

1. - Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de esta Alzada en virtud del recurso interpuesto a fs. 561/563 por la defensa particular de L., contra el pronunciamiento dictado por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal n° 5 de San Martín, en la causa n° 2153,

   mediante el cual resolvió: “1°.- Condenar a J.L. a las penas de cinco años de prisión, multa de tres mil pesos ($3000), accesorias legales y al pago de las costas del proceso, de las cuales $ 69,67

   corresponden a la tasa de justicia, por ser autor penalmente responsable del delito de tráfico de estupefacientes en su modalidad de transporte previsto en el artículo 5° inciso “c” de la ley 23.737 y 45 del C.P.” (fs.

   548/549 -veredicto- y fs. 551/555 vta. -fundamentos-).

   °

2. - La defensa encauza sus agravios según lo establecido en el artículo 456, ambos incisos, del Código Procesal Penal de la Nación

   1. En primer término, señala que la detención de su pupilo se llevó a cabo fuera de las previsiones legales, habida cuenta que en el caso de autos no se dan las excepciones previstas en los artículos 284 ,

      230 bis y 231 in fine del Código Procesal Penal de la Nación, y 1° de la ley 23.950.

      Sustancialmente, sostiene que “No puede sostenerse que la sola mención de ‘actitud sospechosa’, ‘nerviosismo’ o ‘evasivas’ con la que la policía justifica su intervención, podría haber autorizado el procedimiento sin dar lugar a ulteriores impugnaciones. En el caso, la determinación del preventor no encuentra siquiera fundamento en la denominada ‘causa probable’ para sospechar la existencia de una presunta actividad ilícita por parte de los encausados”.

      Considera, en definitiva, que se debe declarar la nulidad del procedimiento de detención y consecuentemente absolver a su asistido de conformidad con los artículos 167, inciso 2°, 168 y 172 del ordenamiento procesal.

   2. En segundo lugar, plantea la nulidad de la declaración indagatoria de J.L. toda vez que dicha exposición fue realizada ante el representante del Ministerio Público Fiscal, siendo que el ordenamiento de rito establece expresamente que la misma sea brindada ante el juez de la causa (artículo 294 del Código Procesal Penal de la Nación).

      Cita jurisprudencia en apoyo de la postura que sostiene y hace notar, en ese sentido, que “...corresponde declarar la nulidad del auto de procesamiento cuando la declaración indagatoria fue prestada por el procesado ante el fiscal a cargo de la unidad funcional de instrucción de dicha provincia, toda vez que la mencionada declaración Causa N° 11.0

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   3. C.N.

      no reúne los requisitos establecidos por los art. 294 y ssg. del Código Procesal Penal de la Nación... que expresamente establece que ella debe ser prestada ante el juez de la causa (C.Nac.Crim. y Cor., S.I.,

      C/18247, M.J.D., R.. 25/4/2002, BI, 2/2002)”.

   3. Por último, bajo las previsiones del inciso 1° del artículo 456 del código de rito, sostiene que el a quo yerra al calificar la conducta de su asistido toda vez que debió subsumir el hecho imputado como tenencia simple de estupefacientes -artículo14, primer párrafo, de la ley 23.737-.

      En esa línea de argumentos, alega que “El transporte de estupefacientes debe ser entendido como una etapa del tráfico ilícito, es decir, un segmento más del proceso de comercialización”; y por lo tanto que “...la sola circunstancia de haberse secuestrado estupefaciente en poder de una persona, en momentos que transitaba por la vía pública no basta en principio [para] considerar tal acción incluida en las previsiones del inc. c del art. 5 de la L/23737, en la modalidad de transporte, puesto que para ello es menester acreditar que tal actividad integra la fase de comercialización, resultando insuficiente la mera ponderación de la cantidad secuestrada, máxime cuando la normativa aplicable tipifica la tenencia simple para aquellos casos en que esa posición excede las necesidades del propio consumo (CCCFed., S.I., C/16871, “Purita Nicolás s/Procesamiento, Res. 5/9/2000, se cita in re CCCF, S.I.,

      G.

      , del 9/5/1996, reg. 13098).”.

      Por lo expuesto, entiende que debe regir en el caso de autos el principio establecido en el artículo 3° del Código Procesal Penal de la Nación, debiendo esta Sala casar la sentencia impugnada y, en definitiva, aplicar el artículo 14, primer párrafo, de la ley 23.737.

      °

3. - Que habiendo sido concedido por el a quo el remedio intentado mediante decisorio de fs. 572/573, y radicadas las actuaciones −3−

   ante esta Cámara, la impugnación fue mantenida a fs. 587 por la defensa.

   °

4. - Durante el término de oficina dispuesto por los artículos 465 primera parte y 466 del Código Procesal Penal de la Nación, se presenta a fs. 590/592 vta. la defensa, oportunidad en la que reiteró,

   sustancialmente, los argumentos expuestos en el recurso de casación.

   Asimismo, manifestó que “...la droga no pudo entregarse a esa persona,

   en Boulogne, ya que la misma faltó a la cita... por ello la tipificación, para la consumación del ilícito no se pudo consumar, por razones ajenas a la voluntad de L., ya que el iter criminis del delito no se efectuó

   completamente”; y por ello, el delito que se le imputa a su asistido ha quedado en grado de tentativa.

   En la misma oportunidad procesal, amplió fundamentos el señor F. General ante esta instancia, doctor R.O.P., quien manifiesta, en primer lugar, que “...la actividad preventora estaba facultada para actuar; facultad ésta considerada en las reglas del precedente “Ferry vs. Ohio” de la jurisprudencia de los Estados Unidos de Norteamérica y amparada por la noción de “investing stop” en virtud de la fuga pretendida por L.. Así, lograda la detención del vehículo tras una persecución de aproximadamente 20 cuadras, resultó relevante el malestar, la actitud nerviosa, y el intento de soborno efectuado por el incuso L. al momento de su detención, una vez mas vale recalcar su actitud evasiva y el desoír de la orden de alto” (sic). En definitiva,

   sostiene que la actuación del personal policial fue ejercida en cumplimiento de las disposiciones contenidas en los artículos 183 y 184

   del Código Procesal Penal de la Nación.

   En segundo orden, en punto al agravio relativo a la pretendida declaración de nulidad de la declaración brindada por L. en la Fiscalía de instrucción, solicita que se declare inadmisible por no contar con los requisitos elementales de autosuficiencia exigidos por el −4−

   Causa N° 11.0

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   3. C.N.

   artículo 463 del ordenamiento de forma y por la jurisprudencia que rige el caso. Por lo demás, agrega que el recurrente tampoco rebate adecuadamente los argumentos esgrimidos por el Tribunal de mérito para condenar a su asistido.

   Finalmente, con respecto a la calificación escogida por el a quo, expresa que de acuerdo a la evaluación de los hechos demostrados, el derecho ha sido correctamente aplicado. En ese sentido,

   señala que “...el transporte de estupefacientes se configura por el mero hecho de trasladar la droga, independientemente del destino que se le de a las sustancias transportadas y que basta que el sujeto haya intervenido en el traslado del material estupefaciente de un lugar a otro,

   sin que se requiera una determinada latitud del trayecto, modalidades muy complejas de traslado o que se haya arribado con la droga al lugar de destino final o parcial”.

   Por todo ello, requiere que se rechace el recurso de casación deducido por la defensa de J.L..

   °

5. - Cumplidas las previsiones del artículo 468 del ritual -

   conforme constancia actuarial de fs. 605-, la causa quedó en condiciones de ser resuelta.

SEGUNDO

°

1. - Luego del examen de las cuestiones sometidas a estudio de este Tribunal, corresponde dar tratamiento en primer término a la pretendida nulidad del procedimiento de detención sin orden judicial de J.L. (artículo 230 bis del Código Procesal Penal de la Nación).

   En ese orden, cabe destacar que esta S. ha dicho, hace ya tiempo, en la causa n° 227 “R.S., C. s/recurso de casación”, registro n° 27, resuelta el 3/3/95, que “Bien es cierto que el −5−

   artículo 18 de la Constitución Nacional establece que "nadie puede ser...arrestado sino en virtud de una orden escrita de autoridad competente". Aunque no es menos exacto que con dicho imperativo deben compatibilizarse las reglas procedimentales que autorizan a los agentes de policía a practicar la detención de todo sujeto sorprendido en flagrancia, y ello sin entrar en disquisiciones constitucionales en punto al sentido y alcance de las expresiones "arresto" o "detención". En auxilio de esta interpretación concurre el artículo 69 de nuestra ley fundamental que autoriza la aprehensión cuando un legislador es sorprendido in fraganti delito. Motivos de coherencia sistemática constitucional impiden pensar en una autorización respecto de legisladores que no pueda ser extendida hacia al resto de los ciudadanos cuando la motivación parece centrarse en una sola razón: supeditar la detención a la obtención de una orden judicial...