Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza - CAMARA FEDERAL DE MENDOZA, 21 de Octubre de 2014, expediente FMZ 022123/2013/CA001

• Fecha de Resolución: 21 de Octubre de 2014
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE MENDOZA

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA A FMZ 22123/2013/CA1 Mendoza, 21 de octubre de 2014.

AUTOS Y VISTOS:

Los presentes autos N° FMZ 22123/2013/CA1,

caratulados: “GODOY, JESICA YAQUELINA S/ AV. INF. LEY 23.737

(ART. 5 INC.E)” venidos del Juzgado Federal N° 3 de Mendoza a esta Sala

A

en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Sr. Defensor Público

oficial adhoc a fs. 54/56 contra la resolución de fs. 42/43 y vta., en cuanto

resuelve: “1º) ORDENAR EL PROCESAMIENTO sin prisión preventiva

de J. Y. G. (…) por considerarla “prima facie” autora

responsable de Infracción al art. 5 inc. e) 2° parte, y 11 inc. e) de la Ley

23737, en grado de tentativa (art. 42 CP) (art. 306 C.P.P.). 2º) …. 3º) ….”; Y CONSIDERANDO:

I. Que contra la resolución de fs. 42/43 vta. cuyo

dispositivo ha quedado transcripto ut supra interpone recurso de apelación el

Sr. Defensor Público oficial adhoc, el que fue concedido a fs. 57.

Que el Sr. Defensor Público Oficial, discrepa con la

solución a la que arriba el "aquo", por cuanto sostiene que la conducta que se

le atribuye a J., merece ser calificada en función del

art. 5º inc. e) último párrafo de la Ley 23737, por lo que solicita que se

modifique el auto de procesamiento dispuesto.

Al respecto, señala que la escasa cantidad secuestrada

y las circunstancias en que se produjo el hallazgo permiten presumir que la

encartada detentaba la sustancia estupefaciente con el fin de suministrarla

gratuitamente para el consumo personal del recluso del establecimiento

carcelario, solicitando el sobreseimiento de su pupila.

II. Que, elevado el expediente a la Alzada se presenta

a fs. 65/66 y vta. el Sr. Fiscal General S. ante esta Cámara, Dr. Dante

Vega, en el que solicita se revoque el auto recurrido ordenando la

recalificación de la conducta típica y se dicte el sobreseimiento.

Que a fs. 67/68 y vta. obra escrito presentado por el

Defensor de la imputada, en el que solicita se revoque el auto recurrido

ordenando la recalificación de la conducta típica que se le atribuye a la

Fecha de firma: 21/10/2014 Firmado por: J.A.G.M. Firmado por: H.F. CORTES Firmado por: C.A.P. Firmado por: R.H.M. Firmado(ante mi) por: R.H. MARINO imputada por la infracción al art. 5º e) atenuada por el último párrafo agravada

por el art. 11º inc. e) ambos de la ley 23.737.

III. Que luego de examinar los agravios expuestos por

el Sr. Fiscal Federal, las argumentaciones efectuadas por el Sr. Juez Instructor,

las constancias de la causa y los preceptos legales aplicables al caso, estimo

que debe hacerse lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto a fs.

54/56 y, en consecuencia, recalificar la conducta de Jesica Yaquelina

GODOY la que quedará encuadrada en la figura prevista y reprimida por el

art. 14 primera parte de la Ley 23737, esto es tenencia simple de

estupefacientes, en virtud de los fundamentos de hecho y derecho que

expondré a continuación.

Que la presente causa se inicia, en fecha 07 de

diciembre del 2012, en oportunidad en que personal de la Penitenciaria

Complejo San Felipe de la Provincia de Mendoza se encontraba realizando la

requisa ordinaria a las visitas de los internos. Al realizarle la requisa a la Sra.

J., (quien habría concurrido a dicha penitenciaria a

visitar al interno L. C. G., el cual se halla detenido en la

misma); que escondía una bolsa (1) de nylon transparente que contiene a su

vez otras dos bolsas con sustancia de origen vegetal de color verde

amarronada en forma semicompactada y otra con sustancia blanca, que

sometida al test de rigor arroja resultado positivo para marihuana con un

peso total de trece (13) gramos, y cocaína tres (3) gramos.

Que, se encuentra objetivamente acreditado que Jesica

Yaquelina GODOY, en oportunidad de efectuarse el procedimiento

precedentemente citado, tenía entre sus pertenencias 13 gramos de marihuana,

y 03 gramos de cocaína.

Dicha tenencia ha sido reconocida por la defensa en

oportunidad de interponer el recurso de apelación.

Así, en el caso, solo se encuentra acreditada la tenencia

de sustancia estupefaciente por parte de la imputada, toda vez que respecto del

destino final de la misma, si bien es cierto, que de las pruebas incorporadas a

la causa existe la sospecha cierta de que iba dirigida a al interno Luis Corvalán

Guardia, el suministro no tuvo principio de ejecución en tanto se quedó en el

marco del acto de pretender ingresar a la cárcel. Lo único que existió en ese

orden fue una tentativa de introducción a la penitenciaria, conducta que como

tal no se encuentra reprimida por la ley.

Fecha de firma: 21/10/2014 Firmado por: J.A.G.M. Firmado por: H.F. CORTES Firmado por: C.A.P. Firmado por: R.H.M. Firmado(ante mi) por: R.H. MARINO Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA A FMZ 22123/2013/CA1 La acción de suministrar exige una relación directa

entre suministrador y suministrado y va a tener principio de ejecución cuando

se haya establecido esa relación cercana que permita que la droga pueda

quedar en forma inmediata en poder del destinatario. En realidad el principio

de ejecución se produce cuando, estando ambas partes próximas, el

suministrador realiza el movimiento típico necesario para formalizar la

entrega.

En autos, advierte este Tribunal que la imputada fue

descubierta en la tenencia de la sustancia estupefaciente cuando pretendía

ingresar a la penitenciaria, por lo que, faltó en el caso, esa relación de

proximidad entre las partes que el suministro requiere.

Es decir, que nos encontramos ante el hecho cierto de

la tenencia de 13 gramos de marihuana y 03 gramos de cocaína y en relación a

este hecho corresponde determinar si existe afectación al bien jurídico tutelado

como presupuesto de la configuración del delito en cuestión.

En efecto, teniendo en cuenta que el estupefaciente

incautado no revestiría una cantidad importante y que el mismo fue hallado en

posesión de J. en la etapa de control de ingreso a la

Penitenciaria sin haber existido contacto ni aproximación con el supuesto

destinatario de la droga, que le permitiera realizar algún acto concreto de

entrega, entiende este Tribunal que no se alcanza a configurar la tentativa del

delito de suministro gratuito.

Ahora bien, la circunstancia de que lo único que

aparece hasta el momento como probado es la tenencia de la sustancia

estupefaciente, por parte de J., permite encuadrar la

conducta de la misma en la figura de tenencia simple de estupefacientes

prevista en el art. 14 primera parte de la Ley 23737, y es así como corresponde

calificarla.

Sobre el particular, jurisprudencialmente se ha dicho

que debemos considerar a la figura de tenencia simple como tipo básico y a las

otras dos restantes como figuras calificadas; agravada la del art. 5 y atenuada

la del 2do. párrafo del art. 14, por lo que en aquellos casos en los que no pueda

acreditarse alguna de las conductas previstas en el art. 5 ni tampoco el

consumo personal de la sustancias estupefacientes, deberá quedar encuadrada

en la figura de tenencia simple del art. 14, 1era. Parte (C.C.C.Fed., S.;

A., Orlando

; 3/8/93).

Fecha de firma: 21/10/2014 Firmado por: J.A.G.M. Firmado por: H.F. CORTES Firmado por: C.A.P. Firmado por: R.H.M. Firmado(ante mi) por: R.H. MARINO En virtud de lo expuesto, SE

RESUELVE:

1. )

HACER LUGAR parcialmente al recurso de apelación interpuesto a fs. 54/56

y, en consecuencia, revocar la resolución de fs. 42/43 y vta.; 2º)

MODIFICAR la calificación legal atribuida a la conducta de Jesica

Yaquelina GODOY por la prevista y reprimida en el art. 14, primera parte de

la ley 23.737.

C.. N..

Mt/ml.

FIRMADO: D.. G. (en disidencia parcial).

DISIDENCIA PARCIAL DEL SEÑOR JUEZ DE CAMARA

SUBROGANTE DOCTOR CARLOS ALFREDO PARRA.

I. Que el suscripto adhiere parcialmente al voto del

distinguido colega preopinante, Dr. H. F. C., en punto a que

corresponde hacer lugar al recurso de apelación planteado por la defensa de

J. y efectuar un cambio de calificación a los hechos

narrados. Asimismo disiente con el criterio sustentado respecto al encuadre

normativo que efectúa en las previsiones del art. 14, primera parte de la ley

23.737, toda vez que de la compulsa de las presentes actuaciones advierto que

los hechos no pueden encuadrar en tales previsiones sino más bien en la figura

del art. 5º inc. e) último párrafo, agravado por el art. 11º inc. e) en grado de

tentativa.

II. En primer lugar, advierto que tanto la defensa

sugiere el cambio de calificación a los hechos investigados de la figura

endilgada por el Aquo, ello es art. 5º, inc. e), segunda parte, con el agravante

del art. 11º, inc. e), de la ley 23737, ambos en grado de tentativa, a las

previsiones contenidas en el art. 5º, inc. e) último párrafo, de la ley 23.737,

todo en grado de tentativa.

Por su parte...