Sentencia de Sala A, 21 de Febrero de 2011, expediente 3.831-P

• Fecha de Resolución: 21 de Febrero de 2011
• Emisor: Sala A

Poder Judicial de la Nación ación N° 35/I Rosario, 21 de febrero de 2011.

Visto, en Acuerdo de la Sala "A", el expte.

N° 3831-P de entrada, caratulado: "G., R.G.; G.,

C.F.; V., Jésica; A., J.J.; P.,

L.; N., R.; G., S. y M., Blanca Alicia s/ Ley 23.737” (Expte. N° 689/09 del Juzgado Federal N°

3 de esta ciudad), del que resulta:

Vienen los autos en virtud de los recursos de apelación interpuestos por: I) la Fiscalía (fs.1142/1143)

contra los decretos del 3/11/2010 (fs. 1062) y 2/12/2010 (fs.

1135) por los que el juez de primera instancia dispuso recibir distintas declaraciones testimoniales bajo la modalidad de identidad reservada; y II) la defensa de R.G.G. contra la Resolución N° 1852 del 02 de diciembre de USO OFICIAL

2010(fs. 1195/1197), que amplió el procesamiento de su defendido como autor del delito previsto en el artículo 7 de la ley 23.737 en concurso real (Art. 55 del C.P) con el delito previsto en el artículo 5 inciso b) y c) de dicha ley –en carácter de coautor- con la agravante contemplada por el artículo 11 inc. c) de la misma norma legal (intervención en el hecho de tres o más personas organizadas para cometerlo).-

Elevadas las actuaciones a esta alzada, se dispuso la intervención de la Sala “A”, y una vez realizada la audiencia del Art. 454 del código de rito, quedan las presentes en condiciones de resolver.-

Y considerando que:

1. - Cuestiona la Fiscalía los decretos de fs. 1062 y 1135 que dispusieron recibir declaraciones testimoniales bajo la modalidad de identidad reservada.-

   Afirma que tal posibilidad sólo está

   prevista excepcionalmente en nuestra legislación para los casos relacionados con el tráfico de estupefacientes, para las causas vinculadas al terrorismo y en las que se investiguen hechos previstos en los artículos 170 y 142 bis del C.P, no pudiendo ser analógicamente ampliada a casos no previstos por la ley.-

   Afirma que no se advierte que las declaraciones ya tomadas, como las que restan recibir hagan referencia a hecho alguno que permita al testigo reservar su identidad. Durante la audiencia resaltó que no se desprende de las testimoniales prestadas que se refieran a estupefacientes o que concurra alguna circunstancia que permita presumir un peligro cierto para la vida o integridad de los testigos.-

   Recuerda que el artículo 33 bis de la ley 23.737 va dirigido a las personas que ya prestaron su colaboración.-

   Finalmente y a fin de no dejar desamparados a los testigos, sugiere que se remitan sus declaraciones a la Oficina de Asistencia a la Víctima de la Procuración General de la Nación.-

2. - Por su parte la defensa, en oportunidad de desarrollarse la audiencia, solicitó se declare la nulidad del acta de fs. 386/389 que sirvió de fundamento a la ampliación de procesamiento de fs. 1137/1138.-

   Relata cómo ocurrieron los hechos y concluye que el procedimiento que precedió a su confección es nulo de nulidad absoluta por afectar garantías y derechos constitucionales.-

   Funda tal planteo en el hecho de que la bolsa encontrada se perdió de vista durante lapso considerable de tiempo (entre que el oficial G. sigue a G. y llega el oficial D.F. hay un período en el que nadie sabe que pasó). Además considera que la policía excedió sus atribuciones al actuar sin anoticiar al Juzgado interviniente ni a la Fiscalía.-

   Sobre este punto, el Dr. C. puntualizó

   que la preventora se extralimitó y violó el artículo 230 bis del Código Procesal Penal de la Nación. Destaca que no se advierte cuál era la urgencia, la flagrancia o la actividad pre-delictual que permitieran actuar sin anoticiar a la fiscalía y al juzgado.-

   Afirma que no es seguro que la bolsa sea del imputado. En tal sentido, recuerda que H.G. no pudo filmar el momento en que su defendido tiraba la bolsa hacia el lugar donde fue posteriormente encontrada y además que la pericia dactilográfica (rectius: dactiloscópica) determinó que Poder Judicial de la Nación ación las huellas halladas en el material secuestrado no pertenecían a G. y que los testigos convocados llegaron con posterioridad.-

   Solicita se revoque el procesamiento y se declare la nulidad del acta de procedimiento de fs. 386/389 y todos los actos que son su consecuencia. Concretamente, afirma que a raíz de este hecho se ordenaron los allanamientos en los que se secuestraron los estupefacientes.-

3. - En primer lugar será tratado el recurso interpuesto por la Fiscalía, sin olvidar las razonables reservas que provocan estos modos novedosos de producción de prueba.-

   Cabe resaltar que esa parte expresamente afirma, invocando jurisprudencia, que la posibilidad de recibir testimoniales bajo la modalidad de identidad reservada, sólo USO OFICIAL

   esta prevista, entre otros casos, para aquellos “que denuncien o de algún modo colaboren en la investigación de hechos relacionados con el tráfico de estupefacientes” (el subrayado es nuestro) y más adelante manifiesta que “esta modalidad no puede ser analógicamente ampliada a casos no previstos por la ley”.-

   Ahora bien, en el apelante se advierte una contradicción, porque precisamente nos encontramos frente a una investigación relacionada con el tráfico de estupefacientes y quienes atestiguaron o pretenden hacerlo no están sino colaborando con ésta como órganos de prueba admitidos como pertinentes y útiles. Debemos recordar que investigar es “hacer diligencias para descubrir algo”, y no puede aceptarse que se considere como investigación solamente lo que permite reunir...