Sentencia de Cámara Federal de Casación Penal, 13 de Noviembre de 2012, expediente 16.102

• Fecha de Resolución: 13 de Noviembre de 2012

Causa nº 16.102

G., H.O. s/ recurso de casación

Cámara Federal de Casación Penal Sala Causa n° 15.84

°

III – C.F.C.P.

REGISTRO: 1602/12

n la Ciudad de Buenos Aires, a los 13 días del mes de noviembre de dos mil doce, se reúnen los miembros de la Sala Tercera de la Cámara Federal de Casación Penal, doctores E.R.R., L.C. y M.H.B., bajo la presidencia del primero de los nombrados,

asistidos por el prosecretario de Cámara, doctor W.M., con el objeto de dictar sentencia en la causa nº

16.102 del registro de esta Sala, caratulada “G., H.O. s/ recurso de casación”. Representa al Ministerio Público el señor F. General, doctor R.O.P.; y ejerce la Defensa Oficial del imputado, la doctora G.L.G..

Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó que debía observarse el siguiente orden:

E.R.R., L.E.C. y M.H.B..

VISTOS

Y CONSIDERANDO:

El señor juez doctor E.R.R. dijo:

PRIMERO

1. - Llega la causa a conocimiento de esta Alzada a raíz del recurso de casación interpuesto a fs. 365/378 por el señor Defensor Oficial doctor M.R.F., contra el decisorio de fs. 340/348, dictado por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Paraná, mediante el que se resolvio:

   1.- RECHAZAR la nulidad interesada por el Sr. Defensor Público Oficial.- 2.- DECLARAR a H.O.G. … autor responsable del delito de transporte de estupefacientes,

   previsto y reprimido por el art. 5 inc. “c” de la ley 23.737.- 3.- CONDENAR, en consecuencia, a H.O.G. a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA de PESOS

   DOSCIENTOS VEINTICINCO ($225) (art. 5 Ley 23.737)… (sic).

2. - El Tribunal de mérito concedió el recurso impetrado a fs. 379 y radicada la causa en esta instancia, la impugnación fue mantenida a fs. 386.

3. - El recurrente encauza sus agravios bajo los dos supuestos del artículo 456 del Código Procesal Penal de la Nación.

   Plantea una errónea e irrazonable hermenéutica acerca del alcance de las facultades policiales, como así también una arbitraria interpretación de lo que debe entenderse por operativo público de prevención.

   Señala que el Tribunal de Juicio “…ha considerado que la información que tenía el personal de la Dirección de Tóxicos de la Provincia de Entre Ríos era insuficiente para solicitar a la magistratura una orden de requisa personal y del automotor, sin embargo se soslaya en la sentencia que fue en base a esos mismos datos, que la prevención procedió a efectuar actos de intromisión en el ámbito de intimidad de mi asistido…”.

   De esa manera recuerda que “…se detiene a G. y se lo requisa en base a esa información previa con la que contaba el personal policial sin que se hallan constatado otras actitudes concretas e identificables…”.

   En base a ello “…la conclusión a la que arriba el auto atacado es arbitraria puesto que no es posible considerar que unos datos sean insuficientes para solicitar una orden de requisa y suficientes o aptos para ennoblecer una requisa sin orden judicial…”

   Entiende que “se debió requerir la orden judicial 2

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   correspondiente porque la fuerza de prevención tenía los datos suficientes para proceder a la detención del autor previamente identificado…”. Así “…sólo restaba conocer la identidad del conductor y número de documento personal,

   datos…irrelevantes al momento de evaluar la validez del procedimiento”.

   Por otro lado, se agravia por “…la falta de consideración crítica de las pruebas, en particular de las testimoniales de los preventores y de GARCIA y MARIZALDI…”.

   Es así que “se le atribuye credibilidad plena a los dichos de los primeros sin advertir las contradicciones,

   inconsecuencias…”.

   En cuanto a ello, trae a colación lo declarado por el subcomisario L.J.R. “…que fue comisionado a efectuar un operativo público de prevención, en conjunto con personal de la Departamental Ibicuy…porque por dichos se tenía conocimiento que un vehículo que era un flete que venía de Buenos Aires; y supuestamente traía estupefacientes, pero de eso no había nada informado, ningún informe previo”.

   Recuerda que la sentencia afirma que “…se trató de un operativo de los previstos por el art. 23[0] bis del CPPN,

   indicándose…que se trataba de un operativo rutinario”.

   Frente a ello, sostiene que “…se montó el operativo para interceptar el vehículo fletero de GARCIA…”.

   En cuanto a la requisa, advierte que de la declaración brindada por R. se “…muestra con toda claridad la irregularidad del procedimiento y la nulidad o inaprovechabilidad de su producido…”.

   En esa línea, recuerda que “…comienza admitiendo que le solicitó que le exhibiera sus pertenencias…lo que se sabe es 3

   una verdadera requisa cuando la solicitud se efectúa a alguien detenido por una autoridad policial. Ello es una actividad vedada aún en un real operativo público de prevención si no se dan indicios vehementes de un delito”.

   Es así que “la real motivación está dada porque REYES

   sabía que se encontraba ante el vehículo y conductor que estaban buscando, sin orden judicial…”.

   Remarca la contradicción en la que incurre la sentencia en tanto que “…la versión de GARCIA no menciona al perro sino que…le sacaron del bolsillo las dos tizas, y que la versión original (en la instrucción) de REYES, coloca a GARCIA

   exhibiendo las tizas voluntariamente sin la intervención del can…”.

   En ese sentido, recuerda lo declarado por T. en cuanto a que “…cuando paramos la camioneta, era un flete…soy guía de can de narcóticos, el cual me alerta de que hubiera narcóticos dentro del vehículo. A lo cual el dueño de la camioneta, por propia voluntad nos entrega dos tizas de cocaína…”.

   En base a ello, remarca que dicha declaración tampoco otorga protagonismo al perro.

   Advierte también que “TOSO no deja dudas que comienza…a pasar el can por el vehículo y luego GARCIA entrega por `propia voluntad´ dos tizas de cocaína”.

   Además “el lugar donde fue encontrada la droga (debajo de un asiento) la ausencia de olor o rastros, lo obvio que un rodado no puede en modo alguno generar sospecha y menos conocimiento en particulares de la traslación de tal mercadería, hace que la afirmación desafíe abiertamente la razonabilidad del presupuesto del procedimiento” (sic).

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   En relación a ello señala que “…el estado de sospecha debe existir en el momento mismo que se produce la intervención en la vía pública, pues es allí cuando la policía debe tener razones suficientes para suponer que una persona está en posesión de elementos que demuestran la comisión de un delito; si se omite se incurre en nulidad absoluta…”.

   En virtud de ello, solicita que se haga lugar al recurso interpuesto y en consecuencia, se declare la nulidad del procedimiento llevado a cabo.

   Hace reserva del caso federal.

4. - Durante el término de oficina previsto por los artículos 465 primera parte y 466 del Código Procesal Penal de la Nación, se presentó el señor fiscal general, R.O.P. quien alega que “…los funcionarios de la fuerza de seguridad actuaron en cumplimiento de su deber –aún sin orden judicial-, y procedieron a la incautación de la sustancia ilícita en virtud de la atribución que les fija el artículo 184, inciso 5, del ordenamiento ritual…”.

   En ese sentido “…la intercepción del vehículo en el que se trasladaba el nombrado fue realizada a los fines de constatar la documentación del vehículo y tal acción obedecía a un propósito legítimo orientado a las obligaciones que le impone una adecuada prevención del delito…”.

   En relación a la falta de autorización judicial advierte que “…no se señalaba la identidad o características físicas de su conductor, no se sabía que marca o características tenía el automóvil, ni se había realizado un seguimiento de su derrotero, o se conocía su punto de partida. Es por ello que se monta un retén al ingreso de la localidad…a la espera 5

   de alguna novedad, pero ello no le quita el carácter de operativo general…”.

   En ese sentido, manifiesta que “…más allá de que hubiera cierto anticipo de la posible noticia criminis, dada la flaqueza de indicio inicial, resulta razonable que la autoridad de prevención decidiera la instalación de un retén en el lugar a la espera de novedades y de paso hacer un control selectivo…”.

   Además recuerda que la policía “…tiene facultades de ejercitar funciones de control vehicular…”.

   Es así que “…la detención del imputado obedeció

   sustancialmente a que fue sorprendido in fraganti delito por las fuerzas de seguridad, que actuaron en la especie dentro de las facultades que le otorgan los arts. 184, inc. 8º y 284, inc. 4º del CPPN…”.

   En virtud de ello, solicita se rechace el recurso interpuesto por la defensa.

   En la misma etapa procesal se presentó la señora defensora ad hoc, S.M. alegando una errónea aplicación de la ley sustantiva en tanto considera que la conducta que se le enrostra a su asistido encuadra en la figura de tenencia simple de estupefacientes (art. 14 primera parte de la ley 23.737).

   Afirma que “…la sustancia que portaba no guardaba relación alguna con el tráfico de estupefacientes o, en su defecto, admitir un cuadro de duda al respecto que impide su condena por la condena más gravosa y antes bien impone su absolución, en tanto el in dubio pro reo alcanza incluso a los elementos subjetivos del tipo penal” (sic).

   Por lo expuesto solicita que se haga lugar al recurso 6

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   interpuesto, se case el resolutorio recurrido y en...