Sentencia de Cámara Federal de Casación Penal, 19 de Noviembre de 2010, expediente 12.866

• Fecha de Resolución: 19 de Noviembre de 2010

Causa Nro. 12.866 -Sala III-

Cámara Nacional de Casación Penal ADávila, M.A. s/recurso de casación@

-2010- Año del Bicentenario 2010-

Registro Nro.: 1796/10

la ciudad de Buenos Aires, a los 19 días del mes de noviembre de dos mil diez, se reúnen los miembros de la Sala Tercera de la Cámara Nacional de Casación Penal, doctoras A.E.L. y L.E.C., y doctor W.G.M., bajo la presidencia de la primera de los nombrados,

asistidos por el Prosecretario de Cámara, Dr. W.D.M., con el objeto de dictar sentencia en la causa n° 12.866 caratulada ADávila, M.A. s/recurso de casación@, con la intervención del Sr. representante del Ministerio Público Fiscal ante esta Cámara, Dr. R.O.P., y del Dr. Matías S.

Adet Figueroa, por la asistencia técnica de M.A.D..

Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan sus votos,

resultó que debía observarse el orden siguiente: L., M. y C..

La señora juez A.E.L. dijo:

PRIMERO

El Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Salta, resolvió AI)

Condenando a M.A.D....a la pena de nueve años de prisión, multa de $ 9000 e inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena,

como autor del delito de Transporte de Estupefacientes (arts. 5 inciso Ac@ de la Ley 23.737; art. 12 del C.P. Con costas.@ -fs. 562/562 vta. y 564/568-.

Contra este decisorio, el Dr. A.F. interpuso recurso de casación -fs. 575/580-, el que fue concedido a fs. 581/582, y mantenido a fs. 608.

SEGUNDO

El impugnante, bajo la invocación de las causales reguladas en ambos incisos del art. 456 del código de rito, afirma que la sentencia criticada, en lo que atañe a la individualización de la sanción impuesta a su asistido, carece de 1

adecuada motivación, a la vez que se aplican incorrectamente los preceptos contenidos en los arts. 40 y 41 del código sustantivo.

Alega que los magistrados sólo mencionan dichas normas, pero omiten ponderar cada una de los parámetros allí fijados, a los efectos de tener por debidamente determinada la pena. Agrega que como toda justificación de la dosificación, se alude a la afectación que ocasionó la conducta desplegada por el encausado D., al bien jurídico tutelado por la norma, sin contemplarse ciertos aspectos, como la edad y su condición de jubilado, que podrían haber llevado a la imposición de una sanción más leve.

Finalmente, asevera que la pena de multa inflicta al nombrado es excesiva. Por todo ello, solicita a este Tribunal que case el fallo cuestionado, y que imponga al aludido D. las penas de cinco años de prisión, y Ael mínimo de multa según escala prevista en la ley de fondo.@; formulando expresa reserva del caso federal.

TERCERO

Superada la etapa prevista en el art. 468 del código de forma (20 de octubre de 2010), conforme constancia de fs. 614, las actuaciones quedan en condiciones de ser resueltas.

CUARTO

Tal como ha sido abierta la jurisdicción de esta Cámara, y en los términos en que fueron planteados los agravios, las cuestiones a resolver pueden formularse del siguiente modo. PRIMERA: )se constata la existencia de algún supuesto de nulidad absoluta, o de arbitrariedad en la decisión, que amerite su tratamiento preliminar?. SEGUNDA: )fueron correctamente aplicadas las leyes sustantiva y adjetiva, en la determinación de la sanción impuesta al imputado D.?. TERCERA: )es arbitrario el monto fijado como pena de multa, al sindicado encausado?.

QUINTO

C.N.. 12.866 -Sala III-

Cámara Nacional de Casación Penal ADávila, M.A. s/recurso de casación@

-2010- Año del Bicentenario 2010-

I- Adelanto que se observa un curso irregular del trámite de la causa,

por ausencia del requerimiento fiscal de instrucción, en los términos previstos en el art. 188 del Código Procesal Penal de la Nación, que impone que se declare la nulidad de todo lo actuado, pero previo referirme a ello, y a los efectos de una más adecuada comprensión del caso en estudio, resulta oportuno memorar el hecho que los jueces tuvieron por acreditado en el fallo impugnado.

1. En tal cometido, se destaca que allí se señaló que se encuentra debidamente acreditado que A. 16 de junio de 2008 arribó al puesto de control de Gendarmería Nacional Aguaray, sito en la ruta nacional N° 34 un automóvil marca S., modelo 900 SE, dominio ANR-818, conducido por su titular, quien resultó ser M.A.D., el que procedía de S.M. con destino a la ciudad de Orán. En esa circunstancia es que se solicita a D. estacione el vehículo para efectuar control aduanero-migratorio, a lo que éste accedió. En razón de que el vehículo presentaba ciertas anomalías -faltaban broches en el baúl, luces traseras flojas-, se pidió al conductor que trasladara el automóvil a la fosa para efectuar un control más profundo, para lo cual se solicitó la presencia de testigos civiles. En ese contexto, al separar la alfombra de la chapa en el sector del baúl se constató la existencia de 9 paquetes envueltos con cinta color ocre. Continuando la requisa, se encontraron paquetes similares en los laterales izquierdo y derecho del asiento trasero -al ser coupe no tiene puertas-, interior de los paneles del lado interno de las puertas izquierda y derecha de los asientos delanteros, base del respaldo del asiento trasero y lateral derecho del baúl, totalizando los mismos la cantidad de 136 paquetes. El peso total de lo incautado ascendió a 129.283 gs, y al efectuar la prueba de narcotest tomando una muestra al azar, la misma arrojó resultado positivo a la existencia de cocaína.@ -fs. 564 y vta.-.

2. Pues bien, recordado tal aspecto y ya adentrándonos en el análisis 3

   del tema anticipado, corresponde marcar que abierta como ha sido la jurisdicción de esta Cámara y más allá de los agravios expuestos por el casacionista, la irregularidad detectada -debido a la trascendencia que posee, por verse afectados variados principios de orden superior- amerita su tratamiento preliminar.

   La causa se origina, del modo observado, y el magistrado instructor dispone una serie de medidas -como allanamientos, requisas, recepción de decla-

   ración indagatoria (ver fs. 5/6 y 92/93), etc.-, sin habérle corrido vista inmediata-

   mente al Sr. fiscal, a los efectos que formule el correspondiente requerimiento de instrucción, de acuerdo a las puntuales previsiones legisladas en el art. 188 del código de rito.

   La falta de intervención del acusador penal público -en el rol prota-

   gónico que le compete a los fines marcados- no se encuentra saneada en este caso,

   por el hecho de haber propuesto ciertas diligencias (fs. 147 y vta. y 212), o por haber formalizado el requerimiento de elevación a juicio (fs. 256/260 vta.), ya que lo que se trata es de resguardar la prohibición de actuación oficiosa del órgano jurisdiccional en la disposición de cualquier medida que pueda afectar los derechos individuales -privacidad e intimidad- (arts. 18, 19 y 75 inc. 22 de la C.N.), sin impulso fiscal. Por lo demás, la exigencia de estímulo acusador,

   constituye una garantía para la defensa.

3. En la breve reseña que antecede, se advierte claramente la ausencia del representante fiscal en el impulso preliminar de la acción, exigible indefectiblemente en cualquier estado de derecho.

   Aceptar que se puede investigar de oficio A(s)ignifica prescindir de una interpretación armónica de los preceptos del Código, coherente con el sistema y, sobre todo, con el principio acusatorio@, en tanto que A. ha eliminado una de las formas más odiosas del sistema inquisitivo, consistente en la posibilidad de avocamiento -iniciación de oficio- sin necesidad de que el juez sea requerido por otra persona u órgano@ (D=Albora, F.J.; Código Procesal Penal de la 4

   Causa Nro. 12.866 -Sala III-

   Cámara Nacional de Casación Penal ADávila, M.A. s/recurso de casación@

   -2010- Año del B. 2010-

   Nación. Anotado. Comentado. Concordado; Tomo I, 7a. edición, Ed. L.N.-A.P., Buenos Aires, 2005, con cita de la CSJN Fallos 308:1118,

   pág. 337).

   Cabe recordar que A(e)l marco regulatorio previsto a partir del art.

   180 del rito y muy especialmente el art. 188 del digesto, le imponen al representante del Ministerio Público Fiscal la formulación del pertinente requerimiento de instrucción. Dentro del diseño del sistema judicial instituido por nuestro código que garantiza los principios >ne procedat iudex ex officio= y >nemo iudex sine actore=, ante la noticia de un evento criminoso perseguible de oficio...deberá la fiscalía formular requerimiento con invocación de los datos individuales que posea del o de los imputados, una relación circunstanciada del hecho y la proposición de diligencias pertinentes. El incumplimiento de lo prescripto por los arts. 180, 188 y 195 del C.P.P.N. aparece afectando los principios constitucionales de inviolabilidad de la defensa en juicio y del debido proceso (art. 18 y sus correlativos de los pactos internacionales previstos en el art.

   75, inc. 22 de la Constitución Nacional). De la citada normativa surge el imperativo constitucional de que los jueces no pueden iniciar los procesos penales de oficio -sino que es necesaria la previa excitación por un órgano ajeno a aquellos, misión que corresponde al Ministerio Público por un mandato superior (art. 120 de la C.N.)...@ (C.N.C.P., S.I., causa nro. 1601, ACampano, E. s/ rec. de casación@, rta. 28/12/98, reg. nro. 595/98).

   En consecuencia, se advierte un vicio esencial en lo actuado, que por sí invalida las decisiones adoptadas por el magistrado instructor al omitir la intervención necesaria del Ministerio Público Fiscal (arts. 167 inc. 2° y 168 del C.P.P.N.), como presupuesto de las medidas coercitivas adoptadas, conforme la función que cumple. Este rol fue reconocido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo Q.162. XXXVIII.AQuiroga, E.O. s/ causa nro.

   4302@, resuelta el 23/12/04.

   En el contexto repasado, se impone concluir que la causa ha transitado desde los albores, un camino de incuestionable ilegalidad, en contravención directa a los principios rectores de orden superior ya vistos, que amerita la anulación de todo lo...