Sentencia de Cámara Federal de Casación Penal, 26 de Septiembre de 2011, expediente 12.029

• Fecha de Resolución: 26 de Septiembre de 2011

Causa N°12.029 -Sala IV-

OLIVERA AMAYA, J.N. y otros s/ recurso de casación Cámara Nacional de Casación Penal NADIA A. PÉREZ

Secretaria de Cámara REGISTRO NRO. 15.671 .4

la ciudad de Buenos Aires, a los 26 días del mes de septiembre del año dos mil once, se reúne la Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal integrada por el doctor G.M.H. como P., y los doctores A.M.D.O. y M.G.P. como Vocales, asistidos por la Secretaria de Cámara,

N.A.P., a los efectos de resolver los recursos de casación interpuestos a fs. 1319/1338 vta. y 1339/1342 vta. de la presente causa N..

12029 del Registro de esta Sala, caratulada: “O.A., J.N. y otros s/recurso de casación”; de la que RESULTA:

1. Que el Tribunal Oral en lo Criminal N° 30 de la Capital Federal, en la causa 2779 de su Registro, con fecha 16 de noviembre de 2009, condenó a J.N.O.A. a la pena de quince años y ocho meses de prisión, accesorias legales y las costas del proceso,

   por resultar coautor penalmente responsable del delito de robo agravado por haber sido cometido con armas de fuego aptas para el disparo, en concurso material con portación de arma de guerra sin la debida autorización legal (arts, 5°, 12, 29, inc. 3°, 45, 55, 166, inc. 2°, párrafo segundo y 189 bis apartado 2, párrafo 4°, en función de los arts. 4°, inc. 5° y 5°, inc. 1°, punto “a” del decreto 395/75 -modificado por decreto 821/96- del Código Penal y 530, 531 y 533 del C.P.P.N.); sanción que unificó –después de revocar el régimen de la libertad asistida concedido al acusado- con la pena de seis años de prisión, accesorias legales y costas que le impusiera, con fecha 30

   de mayo de 2007, el Tribunal Oral en lo Criminal N° 3 del Departamento Judicial de Lomas de Z., provincia de Buenos Aires, en la causa 527.072, en orden al delito de robo calificado por el empleo de armas en grado de tentativa, en concurso real con el delito de abuso de armas,

   calificado por la condición de funcionario policial de las víctimas, y de la pena de cinco años de prisión, accesorias legales y costas que le infligiera,

   con data 23 de mayo de 2006, en la causa N° 10.070 del registro de la Sala Segunda de la Cámara Penal del Departamento Judicial de Quilmes, pro-

   vincia de Buenos Aires, en razón de la ejecución del delito de homicidio simple en grado de tentativa, en la pena de veinticuatro años y seis meses de la misma clase de pena, accesorias legales y costas (art. 58 del Código Penal). Por último, declaró al nombrado O.A. reincidente en los términos del art. 50 del código de fondo (puntos dispositivos II a V).

2. También sentenció a L.A.C. o A.N.C., en virtud de la comisión de los mismos delitos reprochados al aludido OLIVERA AMAYA con más el de encubrimiento por la receptación dolosa de un efecto proveniente de un delito, en concurso real (arts, 5°, 12, 29, inc. 3°, 45, 55, 166, inc. 2°, párrafo segundo, 189 bis apartado 2, párrafo 4°, en función del arts. 4°, inc. 5° y 5°, inc. 1°, punto “a”

   del decreto 395/75 -modificado por decreto 821/96- y 277, inc. 1°, punto “c” del Código Penal y 530, 531 y 533 del C.P.P.N.), a purgar la pena de dieciséis años de prisión, accesorias legales y costas. De la misma, manera declaró reincidente CENTURIÓN (art. 50 del Código Penal -puntos resolutivos VI y VII-).

   Finalmente, impuso a S.D.L.M. la pena de seis años y ocho meses de prisión, accesorias legales y costas por considerarlo partícipe necesario penalmente responsable del delito de robo agravado por haber sido cometido con armas de fuego aptas para el disparo (arts, 5°, 12, 29, inc. 3°, 45, 55 y 166, inc. 2°, párrafo segundo, del Código Penal y 530, 531 y 533 del C.P.P.N. –punto dispositivo VIII, fs. 1253/1254,

   Causa N°12.029 -Sala IV-

   OLIVERA AMAYA, J.N. y otros s/ recurso de casación Cámara Nacional de Casación Penal NADIA A. PÉREZ

   Secretaria de Cámara fundamentada a fs. 1255/1286 vta.-).

2. Que contra dicha decisión, interpusieron recurso de casación la defensa particular de los indicados OLIVERA AMAYA y CENTURIÓN,

   doctor R.A.S.B. (fs. 1319/1338 vta.) y el letrado de confianza del también aludido LÓPEZ MATARUNA, doctor G.E.G. (fs. 1339/1342 vta.); concedido parcialmente el primero –ver puntualmente fs. 1351 vta.- y en su totalidad el segundo (fs.

   1348/1352), fueron mantenidos en la instancia a fs. 1363 y 1365.

   Finalmente, ninguno de los escritos mencionados contaron con la adhesión del representante del Ministerio Público Fiscal.

3. Que el doctor R.B. invocó el motivo primero de casación, puesto que consideró que la sentencia de condena incurre -en cuanto el recurso fue concedido- en la errónea aplicación de los artículos 42, 43, 44, 55 y 166, inc. 2°, párrafo 2°, del Código Penal.

   En detalle, el impugnante afirmó que todos los delitos puestos en cabeza de sus asistidos, esto es, de J.N.O.A.

   y de L.A.C., concurren de manera ideal (art. 54).

   Ello sería así –según su mirada-, porque es evidente el comportamiento delictivo desplegado por aquéllos –de adverso a lo sostenido por los magistrados de la etapa oral- configura una única acción subsumible en tres tipos penales. En ese sentido, hizo suya la argumentación del juez de la etapa escrita –la cual hizo extensiva al crimen de encubrimiento por la receptación dolosa de un efecto proveniente de un delito achacado exclusivamente a CENTURIÓN-, según precisó que “[…] la voluntad de utilización de las armas [… tenía como] fin exclusivo el apoderamiento ilegítimo”.

   Sin perjuicio de ello, el presentante resaltó que la plataforma fáctica no permite concluir válidamente que O.A. y CENTURIÓN portaban armas de fuego con anterioridad al atraco que desarrollaron en derredor de los integrantes de la familia M..

5. cuan ello es así –continuó el señor defensor-, que el órgano jurisdiccional a quo “[…] no indicó cuáles son los elementos integrantes del plexo probatorio que le permiten tener por probada la tenencia del arma como un hecho previo e independiente del robo en cuestión”.

   Desde otro ángulo, el recurrente precisó que el delito de robo atribuido a sus ahijados procesales no alcanzó la consumación. Ello en tanto y en cuanto ni bien O.A. y CENTURIÓN egresaron de la vivienda de los Muzzupappa, fueron divisados por el personal policial que no los perdió de vista hasta el momento mismo en que procedieron a su aprehensión.

   No desmerece su apreciación –dijo el doctor BANDIN

   I- “[…]

   la supuesta ausencia de elementos faltantes […]”, a saber, billetes de moneda nacional y extranjera cuya propiedad pertenecía a la familia M.. Es que –prosiguió el impugnante- sin perjuicio de que no existe probanza alguna que permita corroborar que sus defendidos se hicieron del dinero aludido, aun receptada esa hipótesis, la deposición de los testigos ajenos a la Policía Federal Argentina autoriza a concluir que no fueron otros que los policías que requisaron a sus pupilos los que trabaron su hallazgo; en suma, fueron éstos –dijo- quienes se apropiaron del dinero aparentemente faltante. Fue justamente para deslindar responsabilidades al respecto –arguyó el casacionista- que los numerarios de la repartición policial de cita que llevaron a cabo el aludido relevamiento, a la postre, los agentes F.T. y S.M. de la Seccional 12°, junto con sus camaradas de la Seccional 50° J.A. y F.B.,

   introdujeron en la escena de los sucesos la participación de un tercer sujeto –el que habría oficiado de “campana” en la puerta de entrada de la vivienda Causa N°12.029 -Sala IV-

   OLIVERA AMAYA, J.N. y otros s/ recurso de casación Cámara Nacional de Casación Penal NADIA A. PÉREZ

   Secretaria de Cámara arremetida- con el objetivo que resulte el sindicado de huir del lugar con dicho botín una vez obtenido de manos de sus compinches que habían ingresado a la finca. N. cuan ello resulta verídico –continuó el impugnante- que la presencia del mencionado tercer sujeto no fue corroborada por los testigos civiles Y.C.I. y D.P.M. cuando “[…] tenían una vista ‘panorámica’ privilegiada del frente de la vivienda damnificada [… y, tampoco,] por el propio damnificado, el señor M..

   En definitiva -concluyó el doctor BANDIN

   I- si “[…] no se encuentra probado que existió el pretendido contacto que habría permitido que los aprehendidos, a la carrera, hubiesen entregado a su cómplice prófugo parte del botín […]”, se imponía, en razón del principio de la duda (art. 3° del C.P.P.N.), que a sus representados se les reprochase el intento de cometer los delitos por lo que venían siendo perseguidos penalmente.

   Sostuvo su postura con jurisprudencia. Hizo reserva del caso federal (art. 14 de la ley 48).

4. Que, el defensor del justiciable Sergio Daniel LÓPEZ

   MATURANA encarriló sus protestas en ambos incisos del art. 456 del C.P.P.N., toda vez que estimó que las probanzas arrimadas a la causa fueron ponderadas “de forma absurda e ilógica” y, además, no se aplicó el principio in dubio pro reo cuando las circunstancias lo ameritaban, defectos que tornan nula a la sentencia de condena.

   En la dirección indicada, el señor defensor subrayó que el factum no permite adquirir certeza acerca de que su pupilo ejecutó el hecho delictivo que se le enrostra, con lo cual se lo debió absolver de culpa y cargo, cuanto menos en virtud del principio favor rei.

   Por otro lado, el doctor G.E.G. se quejó de la calidad de partícipe primario atribuida a su defendido. Ello así, por cuanto consideró que no es correcto asignarle ese rol delictivo a quien, como L.M., “[…no] tuvo el dominio del hecho, por cuanto […]

   él ignoraba [su] comisión”. Al respecto enfatizó que los sujetos que intervienen en la realización de un suceso reprimido por Digesto de fondo sólo han de […] responde[r] penalmente por su aporte en el hecho, pero no por la ejecución ajena”. “Quien tiene el dominio del hecho –continuó- es sólo quien pudo continuar ejecutando la acción, con posibilidad de desistir,

   de modo tal que la consumación del hecho sólo es atribuible a quien realizó

   los actos que la produjeron […]”.

   En apoyo de su posición, el abogado particular citó doctrina y jurisprudencia.

   Finalmente, hizo reserva de...