Sentencia de Cámara Federal de Casación Penal, 8 de Junio de 2011, expediente 12102

• Fecha de Resolución: 8 de Junio de 2011

Cámara Nacional de Casación Penal Causa N° 12102–S.I.

“ZOTHNER, H.J. y otros s/rec. de casac.“

REGISTRO NRO. 15.039.4

AUTOS Y VISTOS:

la ciudad de Buenos Aires, a los ocho (8) días del mes de junio del año dos mil once, se reúne la S.I. de la Cámara Nacional de Casación Penal integrada por el doctor G.M.H. como P. y los doctores A.M.D.O. y M.G.P. como Vocales, asistidos por la Secretaria de Cámara, N.A.P., a los efectos de resolver los recursos de casación interpuestos a fs. 596/623, 624/635, 638/656 vta., 658/679, 717/728,

730/761, 762/795, 796/817 vta., 820/840 vta., 855/867 de la presente causa N.. 12.102 del registro de esta Sala, caratulada: "ZOTHNER,

H. y otros s/recurso de casación"; de la que RESULTA:

1. Que el juez a cargo del Juzgado en lo Criminal y Correccional Federal N.. 7, de esta ciudad, en la causa nro. 10.039/01

   del registro de su Secretaría 14, mediante resolución de fecha 26 de febrero de 2008, en cuanto aquí interesa, a fs. 3527/3576 del expte. ppal.,

   resolvió: 1) DECRETAR el PROCESAMIENTO sin prisión preventiva de G.L.K.G., A.B.C.,

   R.C.C., R.E.U., A.G., M.B., P.F. de C., L.A.R., H.J.Z., P.F.A., J.C.C. y J.J.N. por el delito previsto en el art. 174 -inc. 5°-, en función del art.

   173 -inc. 7°- del C., en calidad de coautores los once primeros y en calidad de partícipe necesario el último de los nombrados; 2) MANDAR

   TRABAR EMBARGO sobre el dinero o los bienes de R.C.C., R.E.U., A.G., M.B.,

   P.F. de C., L.A.R., H.J.Z.,

   P.F.A. hasta cubrir cada uno de ellos la suma de pesos cinco millones ($5.000.000.-); sobre el dinero o los bienes de J.C.C. y J.J.N. hasta alcanzar cubrir cada uno la suma de pesos doscientos millones ($200.000.000.-); y sobre el dinero o los bienes de G.L.K.G. y A.B.C. hasta alcanzar cubrir cada uno de ellos la suma de pesos cien millones ($ 100.000.000.-) -C.P.N., art. 518.

2. Que la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, en la causa nro. 26.633 de su registro,

   con fecha 29 de diciembre de 2008, resolvió:

1. CONFIRMAR el punto dispositivo I de la resolución de fs. 3527/3576 del expte. ppal., en cuanto decreta el procesamiento sin prisión preventiva de G.L.K.G., A.B.C., R.C.C., R.E.U., A.G., M.B.,

   P.F. de C., L.A.R., H.J.Z.,

   P.F.A. y J.J.N. por el delito previsto en el art. 174 -inc. 5°-, en función del art. 173 -inc. 7°- del C., en calidad de coautores los diez primeros y en calidad de partícipe necesario el último de los nombrados;

2. CONFIRMAR PARCIALMENTE el punto dispositivo I del auto citado en cuanto decreta el procesamiento de J.C.C., por el delito previsto en el art. 174 -inc. 5°-, en función del art. 173 -inc. 7°- del C., MODIFICANDO su calidad de coautor por la de partícipe necesario;

3. CONFIRMAR el punto dispositivo II del resolutorio mencionado, en todo cuanto decide y fuera materia de apelación (fs. 557/579 vta.).

3. Que contra dicha resolución, se interpusieron los recursos de casación que a continuación se detallan: a fs. 596/623, el doctor J.C.C., por derecho propio, con el patrocinio letrado de los 2

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   “ZOTHNER, H.J. y otros s/rec. de casac.“

   doctores R.G.L. y M.S.; a fs. 624/635 el doctor J.E.A., letrado defensor de M.B.; a fs.

   638/656 vta. el doctor S.V., letrado defensor de A.B.C.; a fs. 658/679, la doctora Perla

1. Martínez de Buck,

   defensora pública oficial de A.G.; a fs. 703/716, el doctor M.Á.M., letrado defensor de H.J.Z.; a fs.

   717/728 el doctor N.E.G.S., letrado defensor de J.J.N.; a fs. 730/761 el doctor J.P.A., letrado defensor de R.C.C.; a fs. 762/795, los doctores Maximiliano A.

   Rusconi y M.B., letrados defensores de R.E.U.; a fs. 796/817 vta. los doctores J.V.A. y Jorge A.

   V.A. (h), letrados defensores de G.L.K.G.; a fs. 820/840 vta. los doctores C.D.F. y D.P.G., letrados defensores de P.F. de C., a fs.

   841/853 el doctor D.I.R., letrado defensor de P.F.A. y a fs. 855/867 el doctor E.I., letrado defensor de L.A.R..

4. Que los recursos de mención fueron declarados inadmisibles por el “a quo” mediante resolución del 1° de abril de 2009

   (fs. 871/872), lo que motivó la presentación en queja de varios de los impugnantes ante esta Cámara (fs. 944/972 -G.-; fs. 980/1003 vta.

   –K.G.-, fs. 1160/1173 vta. -B.-; fs. 1195/1199 -

   N.-; fs. 1250/1274 vta. -F. de C.-, fs. 1333/1343 vta. -

   R.-, 1609/1632 vta. -C.-; fs. 1804/1837 vta. -U.-; fs.

   1982/2003 vta. -Cima-; 2014/2037 vta. -C.-), la que fue favorablemente resuelta por esta Sala el 23 de diciembre de 2009,

   concediendo los recursos de casación oportunamente interpuestos (fs.

   976/978, fs. 1060/1062, fs. 1176/1177 vta., fs. 1246/1248, fs. 1329/1330

   vta., fs.1417/1418 vta., fs.1636/1638, fs. 1841/1843, fs. 2010/2011 vta.,

   fs. 2099/2101, respectivamente).

5. Que la defensa de C. encauzó su recurso en el supuesto contemplado en el inc. 2° del art. 456 del C.P.N., bajo la alegación de que antes y después del dictado del auto de procesamiento se cometieron en autos gravísimas arbitrariedades, constitutivas de graves violaciones de las garantías y leyes procesales y sustantivas que lo privaron en forma arbitraria del ejercicio efectivo del derecho de defensa consagrado en la Constitución Nacional (art. 18) y en los tratados internacionales que la integran (art. 75 -inc. 22).

   Concretamente, postuló, por un lado, que el fallo impugnado omitió pronunciarse sobre la totalidad de los agravios esenciales expuestos por la defensa. En tal sentido, se refirió a: 1) la ausencia de descripción del hecho que se pretende subsumir en el tipo legal y del iter lógico-fáctico de la conexión de su hipotética conducta con la de los funcionarios involucrados; 2) la inexistencia de perjuicio al patrimonio estatal, uno de los elementos fundamentales del delito imputado; 3) la presunción de legitimidad de los actos previos al contrato (art. 12 LNPA)

   y el hecho de que, por hallarse involucrada una empresa pública del Estado francés (lo que ni siquiera intentó investigarse) era razonable suponer la actuación legítima de los funcionarios franceses que representaron a la compañía en la etapa de la licitación previa al contrato;

   4) la circunstancia de que el recurrente no intervino en las etapas previas a la firma del contrato y que, por lo tanto, no cabe presumir su conocimiento de las presuntas irregularidades (por lo demás no acreditadas) que habrían ocurrido con anterioridad a la firma del contrato; 5) que, por tratarse de un órgano independiente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, la Oficina Anticorrupción (O.A.) no 4

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   podía sostener, como querellante en este caso, una postura distinta a la del Poder Ejecutivo, violando, de ese modo la presunción de legitimidad del acto administrativo que declaró la caducidad del contrato. En efecto,

   a juicio del recurrente, no obstante conocer los informes de la SIGEN y de la AGN el gobierno no optó por declarar la nulidad del contrato (y plantear la correspondiente acción de lesividad) sino que se limitó a declarar la caducidad del mismo, lo cual implica un obvio reconocimiento de su vigencia hasta ese momento y de la validez de su contenido, ya que sería arbitrario e ilógico que el Estado exigiera el cumplimiento de un contrato que consideraba nulo o ilícito. La afectación de la presunción de legitimidad (art. 12 LNPA) de la decisión del Poder Ejecutivo posee, de por sí, gravedad institucional; 6) la arbitraria separación del Anexo relativo a la investigación de los hechos vinculados al soborno, los cuales no pudieron probarse como lo reconoce el propio juez T., fragmentando así la unidad del proceso que había ordenado la propia Cámara de Apelación en la decisión previa que ordenó la indagatoria del impugnante; 7) la omisión de considerar los agravios expresados con relación a la falta de explicación de las razones que llevaron al juez a considerar que la reprogramación de los plazos entre las partes implicó falta de control, ni su vinculación con el acto o actos presuntamente defraudatorios; 8) la omisión de consideración de otros agravios trascendentes para la no tipificación del delito endilgado,

   tales como: i. que el Estado, a partir de la celebración del contrato, vio incrementada su recaudación sin haber tenido que desembolsar dinero a tal efecto; ii. que la actuación de la O.A. como parte querellante ha perseguido en esta causa un interés marcadamente fiscal en contraposición con la finalidad que perseguían los Decretos nros.

   1973/92 y 127/98; iii. que los datos contables sobre los que se fundó el 5

   procesamiento no surgen de hechos probados en la causa ni de los dictámenes periciales de los expertos contables que intervinieron en ésta sino de informes de los propios organismos estatales que han actuado como acusadores en la causa con un marcado interés fiscal; iv. que los montos que menciona el fallo no se refieren a un perjuicio al Estado argentino sino a lo que la CNC dejó de percibir por la remuneración pactada por la CNC en el propio contrato de concesión; v. que el análisis de los resultados de las pericias resultaba defectuoso así como la omisión de proveer otras pericias contables; vi. que los argumentos y evidencias obrantes en la causa permitían sostener la falsedad de la imputación; vii.

   que las presuntas “irregularidades” mencionadas en el auto de procesamiento inicial no constituían fundamento válido para dictar el procesamiento del recurrente; viii. que los argumentos expuestos acerca de la improcedencia y exorbitancia del embargo dispuesto sobre sus bienes imponían que se lo dejara sin efecto, o al menos, que se dispusiera su drástica reducción y, sin embargo, fueron ignorados sin razón alguna.

   Por otro lado, alegó que se desplegó una cadena de violaciones a su derecho de defensa durante la etapa anterior a la declaración indagatoria que, por configurar nulidades absolutas (vgr.

   privación del derecho a designar abogado defensor de confianza) son insanables. Puntualmente,...