Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de La Plata , 5 de Julio de 2011, expediente 17.510/11

• Fecha de Resolución: 5 de Julio de 2011

Poder Judicial de la Nación Plata, 5 de julio de 2011

AUTOS Y VISTOS: Este expediente Nº 17510/11 (Registro de Cámara), caratulado: “ZECHNER, S.N. y Otro c/ Austral Médica S.A. s/

Amparo”, proveniente del Juzgado Federal de Primera Instancia de Quilmes.

Y CONSIDERANDO QUE:

1. Llega la causa a la Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fojas 78/80 y vta., contra la resolución de primera instancia de fojas 76, que amplió la medida cautelar dictada a fojas 54/56 y, en consecuencia, ordenó que la cobertura del tratamiento de fertilización asistida al que debe someterse la amparista (Alta Complejidad – Micro Inyección Intracitoplasmática de Espermatozoides -ICSI-) se realice en el Hospital de Clínicas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

   Para así decidir, el juez a quo consideró que atento lo informado por la demandada a fojas 71 y vta., A.M.S.A. suscribió un convenio con dicho centro asistencial a efectos de la realización de este tipo de tratamientos.

2. Las presentes actuaciones se iniciaron con motivo de la acción de amparo interpuesta contra A.M.S.A. tendiente a obtener la cobertura médica y farmacológica para el tratamiento de reproducción asistida de alta complejidad ya sea FIV (Fertilización In Vitro) o ICSI (Inyección intracitoplasmática de espermatozoides) al que debe someterse la amparista a raíz de los problemas de fecundación que padece.

   En este sentido, señala la señora S.N.Z. que ha sido diagnosticada con un cuadro de esterilidad matrimonial de 6 años de evolución asociada a Endometriosis, mientras que su esposo, el señor E.G.C. padece de oligoastenoterastospermia (movilidad disminuida y alteración en la calidad de los espermatozoides).

   Sostiene que, junto a su esposo, intentaron concebir de manera natural durante 6 años, y ante la infructuosa búsqueda, comenzaron a consultar especialistas en fertilidad a fin de lograr el tan ansiado embarazo.

   Señala que, en el año 2008 fue intervenida por laparoscopia y en el mismo año comenzó un tratamiento de baja complejidad que consistió en la realización de cuatro inseminaciones intrauterinas con resultado negativo.

   A raíz de ello, se decide comenzar con el tratamiento de alta complejidad, realizando la transferencia embrionaria y crío preservación de embriones, con igual resultado negativo.

   Dicho procedimiento se repitió en noviembre del año 2009, y ante un nuevo resultado negativo, el médico tratante, doctor M.R.,

   recomendó un nuevo procedimiento de alta complejidad como único medio para lograr la gestación, cuyo costo, incluyendo el control médico de la paciente y el donante, el laboratorio de FIV, anestesista, internación por punción ovárica,

   internación por transferencia embrionaria y crió de preservación de embriones,

   asciende a la suma de $ 15.142 (v. fojas 27 y 28, respectivamente).

3. Cabe destacar que a fojas 54/56, el juez a quo hizo lugar a la medida cautelar solicitada en especie, reseñando en forma específica que los antecedentes de las consultas y tratamientos se realizaron en el Instituto “GENS”.

   Asimismo, destacó la delicadeza que reviste el tema y la confianza depositada en los profesionales que fueron consultados por los amparistas.

4. Sentado ello, corresponde señalar que el sub examine exige de la magistratura una solución expedita y efectiva frente a la magnitud de los derechos constitucionales conculcados y la eventual concreción de un daño irreparable; en el caso se encuentra afectada la salud y la integridad psico-física de los accionantes (conf. doctrina de la CSJN en Fallos: 324: 2042; 325:3542;

   326:970, 1400 y 4981; 327:1444; P. 1425. XL. “P., S.O. y otra c/

   Estado Nacional y otra s/ acción de amparo”, fallo del 7/12/04; L. 1566. XXXIX.

   L., M.E.R. c/ Buenos Aires, Provincia de y otro (Estado Nacional) s/ acción de amparo

   , fallo del 15/03/05; A. 1530. XL. A., E.E. c/ Buenos Aires, Provincia de (Minist. de Salud) y otro (Poder Ejecutivo Nacional s/ acción de amparo”, fallo del 14/12/04, E.D. 24 05 05 (supl.), nro. 248.;

   entre otros).

   Como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede el marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad (Fallos: 315:2956; 316:2855 y 2860; 317:243 y 581; 318:30 y 532;

   323:1877 y 324:2042).

   Por otro lado, los recaudos para la procedencia genérica de las medidas precautorias previstos por el artículo 230 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación se hallan de tal modo relacionados que a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigentes en la gravedad e inminencia del daño, y viceversa, cuando existe el riesgo de un daño de extrema gravedad e irreparable, el rigor acerca del fumus se puede atenuar.

5. Sentado lo expuesto, corresponde analizar la procedencia de lo solicitado por la accionante.

   En tal sentido, el derecho a la vida ha sido considerado reiteradamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación como el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional (Fallos: 302:1284, 310:112; R.638.XL., 16/05/06 - “R., N.N.

   c/ INSSJP s/ amparo”). También ha dicho que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo más allá de su naturaleza trascendente,

   Poder Judicial de la Nación su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (Fallos: 316:479, votos concurrentes).

   A partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema), la Corte ha reafirmado el derecho a la preservación de la salud comprendido dentro del derecho a la vida y ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos:

   321:1684 y 323:1339).

   Por otro lado, el Pacto Internacional de Derechos Económicos,

   Sociales y Culturales reconoce el derecho de todas las personas a disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental, así como el deber de los estados partes de procurar su satisfacción. Entre las medidas que deben ser adoptadas a USO OFICIAL

   fin de garantizar ese derecho se halla la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad (art. 12, inc.

   d, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales).

   Los estados partes se han obligado "hasta el máximo de los recursos" de que dispongan para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos...