Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 25 de Febrero de 1992, expediente P 37917

• Presidente: Rodriguez Villar - Laborde - Mercader - San Martín - Ghione - Salas
• Fecha de Resolución: 25 de Febrero de 1992
• Emisor: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

Dictamen de la Procuración General:A fojas 175/182 y 183/185 vta. los doctores L.F.P.R. -Defensor particular del encartado- y L.M.C. -F. de Cámaras- interponen sendos recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley contra la sentencia de la Sala Segunda de la Cámara de Apelación en lo Penal de S.M., que confirmó -con modificaciones- la de primera instancia y condenó a J.V. a la pena de seis años de prisión, accesorias legales y costas por ser autor penalmente responsable del delito de robo de automotor agravado por ser en poblado y en banda. A su vez, revocó la condicionalidad de la sanción impuesta en causa nº 27.299 del J.ado nº 1 y condenó al encartado a la pena única de seis años de prisión, accesorias legales y costas comprensiva de la impuesta “supra” y de la impuesta en la causa citada del J.ado nº 1, S.retaría nº 2 de S.M. que es de seis meses de prisión en suspenso con costas (sentencia fojas 175/182 vta.).

a)Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto a favor de Vera(fs. 175/182).

Sostiene que la Cámara aplicó erróneamente el Decreto ley 6582/58 y el artículo 167 del Código Penal, pues -a su entender- el primero carece de juridicidad, es inaplicable y perdió vigencia. Se trata -prosigue diciendo- de una apresurada acción legislativa que importa la nulidad y consecuente inconstitucionalidad, pues no condice con el espíritu de la ley 23.077 y de las demás modificaciones del Código Penal.

Aduce que el delito cometido por su asistido fue en lugar poblado pero no en banda como menciona el “a quo”, por la sola concurrencia de más de dos personas para tal comisión. Corresponde -a su criterio- calificar el hecho como robo simple sancionando a su defendido con nueve meses de prisión y a una pena única de un año y tres meses de prisión, la que deberá darse por compurgada por el tiempo de detención que lleva sufrido.

Solicita, por último, se resuelva la inconstitucionalidad, nulidad y/o falta de vigencia del Decreto ley 6582 en relación con el artículo 166 inciso 2 del Código Penal y se declare erróneamente calificado el ilícito en cuestión.

b)Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por el señor F. de Cámaras(fs. 183/185 vta.).

Solicita se case la sentencia recurrida y se califique el hecho juzgado como robo agravado por el empleo de armas en concurso ideal con robo agravado por el empleo de armas de automotor, elevándose la pena a nueve años de prisión con accesorias legales y costas y la pena única a nueve años y seis meses de prisión, con más accesorias legales y costas, pues a su entender, el fallo incurre en una errónea o falsa aplicación de los artículos 167 inciso 2 del Código Penal y 38 del Decreto ley 6582/58 en función del artículo 167 citado, violándose los artículos 54 y 166 inciso 2 del Código Penal y 38 del decreto mencionado en relación a dicho inciso del artículo 166 en cuanto a la calificación legal que debió ser determinada tal como oportunamente lo solicitó, habiéndose violado además los artículos 15, 40 y 41 (artículo 352 inciso 1, Código de Procedimiento Penal) en lo que atañe a la pena única que -a su criterio- tendría que haber sido fijado a nueve años y seis meses de prisión, con más accesorias y costas.

Atento la naturaleza de los argumentos expuestos por los recurrentes, he de abordar en primer término el planteo interpuesto a favor del encartado, adelantando opinión en el sentido que la queja no puede prosperar, toda vez que el señor Defensor se agravia por la aplicación del Decreto ley 6582/58, el cual -a su criterio- no se encuentra vigente. Debo señalar que, como tengo dicho al dictaminar en las causas P. 36.518, P. 36.820 y P. 36.952, la queja es improcedente, pues el mencionado decreto ley derogado por la ley 21.330 recuperó su vigencia a través de la sanción de la ley 23.077 (B.O. 27-VIII-84, ver ley citada, artículo 1º).

En cuanto al restante agravio, el señor Defensor a fojas 181 “in fine” señala que “es innegable que el delito cometido por su asistido fue en lugar poblado, pero que no existió la figura de la banda”. A ello debo contestar, que el recurrente se limita a señalar cuál sería a su criterio la tipificación del ilícito, pero no rebate los argumentos del sentenciante que entendió que la pluralidad de sujetos constituía banda. Por otra parte, el agravio mencionado constituye una típica cuestión de hecho, que impide abrir la instancia de casación en lo que atañe a su revisión, sin acreditar el desvío de razonamiento intolerable que configura el absurdo, como lo hace el quejoso.

Por tales razones, es opinión de esta Procuración General que debe desecharse el recurso.

Seguidamente abordaré los argumentos esgrimidos por el señor F. de Cámaras, adelantando opinión en el sentido que el recurso debe prosperar.

En efecto, la figura penal del artículo 166 inciso 2º del Código Penal constituye una modalidad de agravamiento del delito de robo por la utilización de armas, aunque sin determinar al respecto la potencialidad vulnerante de las mismas. Precisamente por ello ha señalado esa Corte que “dentro de la amplísima gama de posibilidades que ofrece la expresión legal ‘si el robo se cometiera con armas' del artículo 166 inciso 2º del Código Penal, no cabe duda de que el empleo de las armas de fuego -por el peligro potencial que entraña y el riesgo que voluntariamente asume quien no vacila en valerse de ellas, como medio de allanar toda forma de resistencia humana que se oponga a su designio de robar- es índice cierto de mayor peligrosidad y coloca al agente en situación racionalmente no susceptible de ser equiparada a otros en que se echa mano de instrumentos de poder ofensivo más limitados” (conf. Ac. 29.392, del 16-VI-81).

Cierto que el elemento “arma” que califica el robo (art. 166 inc. 2º del Código Penal) como cualquier otro hecho, debe ser acreditado según las normas respectivas, pero a ese fin no es indispensable su secuestro ni la invocación de modos específicos de prueba (conf. causa P. 33.715 del 4-VI-85). Con ello quiero señalar, que -a mi juicio-, los dichos del damnificado B. acerca de que en el momento del hecho fue golpeado con un revólver en su cabeza por parte de Vera (ver fojas 1 vta. y 7 vta.), versión corroborada por su esposa Castillo de B. (fs. 15 vta.) quien señala que los tres asaltantes portaban armas, prueban que el encartado al momento del ilícito portaba un arma, más allá que éste lo haya negado como negó haber causado a la víctima las heridas constatadas a fojas 26 vta.

Sentado ello, debo señalar que de la lectura del fallo surge que el Tribunal “ a quo” al dudar sobre la realidad de las condiciones del funcionamiento de las armas, se apartó -a mi juicio- de la doctrina de esa Suprema Corte sentada -entre otras- en la causa P. 30.759 donde señaló que “cuando de la prueba reunida surge que el robo se cometió con armas no es menester acreditar, además separadamente, sus condiciones de uso, si era un arma simulada o inapta para el tiro o si estaba descargada y ni siquiera la forma como fue usada, siendo insuficiente invocar cualquiera de estas circunstancias para descartar la agravante del robo cuando consta una serie de referencias demostrativas de que tales objetos fueron armas propias” (sent. del 7-IX-82).

En conclusión, surge claro a mi juicio, que el robo se cometió mediante el empleo de armas y tomando en consideración la pluralidad de objetos sustraídos -dinero, artefactos eléctricos, equipo de audio, T.V. color, joyas, efectos- (uno de ellos un automotor) comparto la posición del señor F. de Cámaras en que los hechos deben calificarse como robo agravado por el empleo de armas en concurso ideal con robo agravado por el empleo de armas de automotor.

Por las...