Sentencia nº 71 de Cámara de Apelación en lo Laboral de Rosario, 21 de Abril de 2016

• Fecha de Resolución: 21 de Abril de 2016
• Emisor: Cámara de Apelación en lo Laboral de Rosario

N° 71.

En la ciudad de Rosario, provincia de Santa Fe, a los 21 días del mes de abril del año dos mildieciséis, se reunieron en Acuerdo los señores vocales de la Sala Tercera de la Excma. Cámara deApelación en lo L., D.. A.F.A., A.A.A. y E.E.P. pararesolver en autos caratulados "TORRES, MABEL C/FARMACIA DEL AGUILA Y OT. S/DEMANDALABORAL" E.. N° 152 Año 2014, venidos en apelación y conjunta nulidad del Juzgado dePrimera Instancia de Distrito en lo Civil, Comercial y Laboral de la Segunda Nominación de C.G..

Hecho el estudio del pleito se resolvió plantear las siguientes cuestiones: 1.- ¿ES NULA LA SENTENCIA RECURRIDA?

2. - ¿ES JUSTA LA DECISIÓN APELADA?

3. - ¿CUÁL ES EL PRONUNCIAMIENTO A DICTAR?

   Practicado el sorteo de ley resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Dres.Angelides, A. y P..

1. - A la primera cuestión. El Dr. Angelides dijo: El recurso de nulidad interpuesto por la parteactora a f. 601 no ha sido fundado en la ocasión prevista y, por lo tanto, cabe declararlo desierto,por no mantenido.

   Voto por la negativa.

   A idéntica cuestión, la Dra. A. dijo: Comparto los fundamentos expresados por el vocalque me precede, por lo cual voto en su mismo sentido.

   A igual cuestión, el Dr. P. dijo: Advirtiendo la existencia de dos votos totalmentecoincidentes, me abstengo de emitir opinión (art. 26 ley 10160). 2.- A la segunda cuestión. El Dr. Angelides dijo: La sentencia de primera instancia N° 1403 de 1 denoviembre de 2013, obrante a fs. 591/600, a cuyos fundamentos de hechos y de derecho meremito en razón de la brevedad, rechaza la demanda de M.T. contra S.P. yNéstorM.P., con costas. Difiere la regulación de honorarios.La demandante apela el acto decisorio a fs. 601. Concedido el recurso y elevadas las actuaciones,expresa sus agravios mediante el memorial de fs. 616/27, los que son contestados con el escritode fs. 629/40.

   AGRAVIOS

   Se agravia la apelante en cuanto la sentencia de grado: declara que el contrato se extinguió el 23de mayo de 2005 por abandono de trabajo y no el 3 de junio de 2005 por despido indirecto;interpreta que la intimación de la patronal de 18 de mayo de 2005 era idónea para interpelar aTorres por las ausencias de los días 16 a 23 de mayo de 2005; tiene por probado el otorgamientode vacaciones por su pago en el recibo y pese a la falta de la comunicación legal (art. 154 LCT);determina que T. incurrió en abandono de trabajo (art. 244 LCT); tiene por acreditado queTorres ingresó el 1 de abril de 1984 y no en enero de 1980; concluye que la actora no tenía 16años al momento de comenzar el vínculo de marras, rechazando la indemnización por trabajo

   infantil; descarta las multas de la ley 24013 y la del art. 80 LCT; considera que N.M. no era el empleador o responsable de la farmacia, denegando la pretensión contra él.Realizado el estudio pertinente, arribo a la conclusión de que los agravios -que trataré en el ordenque considere más adecuado- revisten de entidad parcial para revertir la sentencia impugnada enla misma medida.

   En efecto:

1. -Al final del escrito, refiere la demandante que "...S.S. Debe desestimar las tachas interpuestaspor la demandada en autos" (fs. 628) y, habiendo pedido expreso de pronunciamiento, esteTribunal deberá decidir sobre las tres tachas omitidas por la a quo (art. 246 CPCC, último párrafo).En autos, la demandada introdujo el incidente aludido contra J.C., M.C. yAndrésA.S.. De la primera debido al ocultamiento de su parentesco con la actora, elque quedaría acreditado con la partida de nacimiento. Mientras los dos restantes deberían serinvalidados por una absoluta mendacidad en favor de Torres. a)

   La tacha a Caiazza se concreta en expediente separado a causa de contestar en el interrogatorioque no le comprendían las generales de la ley, pese a que "...M.T. y la testigo JaquelinaBeatriz Caiaza son primas hermanas por cuanto la progenitora de la primera (hoy fallecida) y elpapá de la testigo son hermanos de sangre" (Expte. N° 401/07, fs. 2). A su turno, la actora contestael traslado sin negar el hecho (cfr. fs. 11, ibídem). Luego, G.G.C. declara ser elhermano de Jaquelina, también primo hermano de la demandante (cfr. fs. 33, pta. 1° y 2°); todo loque es ratificado por la misma J.C. en el incidente que corre por cuerda (ibídem, fs.38, pta. 1°).

   No se me escapa, en concordancia con la actitud evasiva de la actora, que esa testigocuriosamente no vierte ese dato al ser interrogada por las "generales de la ley" (cfr. fs. 401 vta.).En suma, la demandante ofrece como testigo a una pariente en segundo grado colateral deconsanguinidad, que estuvo lejos de hacer las aclaraciones que ameritaba una deposiciónimparcial.

   Ahora bien, si la normativa prohíbe que una persona testifique contra su primo hermano debeentenderse que juzga que la misma afinidad puede inclinar a favorecerlo (arg. Art. 217 CPCC).Corresponde hacer lugar a la tacha.

   b)

   Caso diverso acaece con Cimarelli, tachado "...atento la evidente contradicción de su propiadeclaración por cuanto refiere haber 'visto a la Sra. Torres en Farmacia del Águila, pero cuanto sele pregunta específicamente... sobre un tema de la farmacia (sin alusión a M.T.) él mismoresponde espontáneamente que nunca fue a Farmacia del Águila..." (fs. 401 vta.).Sin embargo, nuestro ordenamiento procesal no contempla expresamente la "tacha al dicho" (art.221 CPCC). Es sabido que las tachas son las causales que invalidan el valor de las declaraciones delos testigos y "no es el camino idóneo para restarle credibilidad a las declaraciones testimonialesimputadas de inverosímiles, oscuras, contradictorias o falsas" (criterio ya adoptado en el AcuerdoN° 249 de 2/12/2010). En este sentido, ese fragmento del incidente es suficiente prueba de que la

   demandada estaba anticipando la valoración probatoria, propia del estado procesal siguiente, esdecir, el alegato.

   Es que la tacha se orienta a la prevención de hechos que inclinen hacia la parcialidad: "Soncausales de tacha todas las circunstancias que puedan inclinar al testigo a deponer a favor o encontra de una de las partes..." (art. 221 CPCC). Sobre la determinación de "todas lascircunstancias" como situaciones exteriores al sujeto, es todavía más clara la normativa procesallaboral: "Las partes podrán tachar a los testigos por motivos fundados en inhabilidad o en hechosque hicieran presumir la parcialidad..." (art. 93 CPL). Entender que la falta de objetividad es unhecho o circunstancia que hace "presumir la parcialidad" es una conjetura asistemática queasimila causa y consecuencia, además de precipitar el desinterés por la alegación como fasevalorativa del juicio.

   Otro ejemplo del mismo equivocado camino que toma esa parte procesal es el de S.:"...incurre en una total falsedad cuando contesta que la Sra. Torres trabajó en Farmacia delÁguila... durante el año 2007 como asimismo durante el año 2006 cuando la propia documental ymanifestaciones de la actora en la demanda... acredita que la extinción de la relación laboralsucede en el mes de junio de 2005..." (fs. 403). Nuevamente, la promotora del incidente insiste enque se trata de mendacidad derivada de la parcialidad manifiesta, pero tampoco nada indica queno podría ser consecuencia de una memoria frágil.

   De todas formas, por lo ya expuesto, aun siendo cierta la parcialidad, se incurre en una actividadprocesal intempestiva que conlleva su rechazo liminar por no tratarse del supuesto de aplicaciónde la norma.

   Corresponde rechazar la tacha.

2. -

   Invoca la quejosa que S.P. no podía ser su único empleador por su edad avanzada (84años) y dolencias crónicas que lo habrían hecho permanecer en su domicilio ubicado arriba delestablecimiento, delegando toda actividad en su hijo (pago de sueldos, cobro, compra y venta demedicamentos, etc.). Otro argumento que brinda es un presunto reconocimiento delcodemandado N.P. en su réplica de demanda, al que transcribe: "Es lógico pensar queun empleado de la antigüedad del Sr. N.P. -y que además como se expresara, es hijodel dueño- era quien se ocupaba del funcionamiento de la Farmacia... justamente porque poseíalos conocimientos y la experiencia necesaria para el manejo de la misma..." (cfr. fs. 323 y 626). Asimismo, cita afirmaciones testificales de G., O. y Á., relativas a que el codemandadomencionado -hijo de S.- se ocupaba de la caja, impartía órdenes, daba los permisos de salidaa T. y que aconsejaba los medicamentos a los clientes.

   En lo que concierne a la causa principal, el primer tópico a abordar es el cuestionamiento alrechazo de la demanda contra N.P., en el entendimiento de que no era un coempleador y sí un empleado dependiente de su padre S.. Previo a decidir sobre el desenlacede un contrato aparece imprescindible saber quiénes son sus partes y, por lo tanto, el grado deproyecciones de las obligaciones que puedan surgir de este.

   En primer lugar, la contestación de demanda de N.P. es respaldada durante todo elproceso por el mantenimiento de su tesitura inicial. Obsérvese que en la absolución de posicionesrecalcó que él no otorgaba las vacaciones, ni firmaba los recibos de sueldo, ni se atribuía otrosdeberes propios del empleador (cfr. fs. 378/9, posiciones 12, 13, 15). En otras palabras, no hayfisuras de parte de la conducta procesal, reafirmando "Soy empleado, con 39 años de antigüedad"(ibídem, posición 17°).

   Es destacar que el litigio no recae sobre situaciones fronterizas donde la participación defamiliares en la gestión empresaria es informal o intermitente. Véase que la AFIP informa que -desde donde tiene registro- S.P. depositaba los aportes y contribuciones de laseguridad social de su hijo desde julio de 1994. En suma, había una relación laboral registrada.Es ordinario y natural que un comerciante delegue funciones y controles a su hijo...