Sentencia nº 152 de Cámara de Apelación en lo Laboral (Sala III) - Rosario, 21 de Abril de 2016

• Presidente: 1060/16
• Fecha de Resolución: 21 de Abril de 2016
• Emisor: Cámara de Apelación en lo Laboral (Sala III) - Rosario

N° 71.

En la ciudad de Rosario, provincia de Santa Fe, a los 21 días del mes de abril del año dos mil dieciséis, se reunieron en Acuerdo los señores vocales de la Sala Tercera de la Excma. Cámara de Apelación en lo Laboral, D.. A.F.élix A., A.A.A. y E.E.P. para resolver en autos caratulados "TORRES, MABEL C/FARMACIA DEL AGUILA Y OT. S/DEMANDA LABORAL" E.. N° 152 Año 2014, venidos en apelación y conjunta nulidad del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil, Comercial y Laboral de la Segunda Nominación de Cañada de Gómez.

Hecho el estudio del pleito se resolvió plantear las siguientes cuestiones:

1. - ¿ES NULA LA SENTENCIA RECURRIDA?

2. - ¿ES JUSTA LA DECISIÓN APELADA?

3. - ¿CUÁL ES EL PRONUNCIAMIENTO A DICTAR?

   Practicado el sorteo de ley resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: D.. A., A. y P..

1. - A la primera cuestión. El Dr. Angelides dijo: El recurso de nulidad interpuesto por la parte actora a f. 601 no ha sido fundado en la ocasión prevista y, por lo tanto, cabe declararlo desierto, por no mantenido.

   Voto por la negativa.

   A idéntica cuestión, la Dra. A. dijo: Comparto los fundamentos expresados por el vocal que me precede, por lo cual voto en su mismo sentido.

   A igual cuestión, el Dr. P. dijo: Advirtiendo la existencia de dos votos totalmente coincidentes, me abstengo de emitir opinión (art. 26 ley 10160).

2. - A la segunda cuestión. El Dr. Angelides dijo: La sentencia de primera instancia N° 1403 de 1 de noviembre de 2013, obrante a fs. 591/600, a cuyos fundamentos de hechos y de derecho me remito en razón de la brevedad, rechaza la demanda de M.T. contra S.P. y Néstor M.P., con costas. Difiere la regulación de honorarios.

   La demandante apela el acto decisorio a fs. 601. Concedido el recurso y elevadas las actuaciones, expresa sus agravios mediante el memorial de fs. 616/27, los que son contestados con el escrito de fs. 629/40.

   AGRAVIOS

   Se agravia la apelante en cuanto la sentencia de grado: declara que el contrato se extinguió el 23 de mayo de 2005 por abandono de trabajo y no el 3 de junio de 2005 por despido indirecto; interpreta que la intimación de la patronal de 18 de mayo de 2005 era idónea para interpelar a T. por las ausencias de los días 16 a 23 de mayo de 2005; tiene por probado el otorgamiento de vacaciones por su pago en el recibo y pese a la falta de la comunicación legal (art. 154 LCT); determina que T. incurrió en abandono de trabajo (art. 244 LCT); tiene por acreditado que Torres ingresó el 1 de abril de 1984 y no en enero de 1980; concluye que la actora no tenía 16 años al momento de comenzar el vínculo de marras, rechazando la indemnización por trabajo infantil; descarta las multas de la ley 24013 y la del art. 80 LCT; considera que Néstor M.P. no era el empleador o responsable de la farmacia, denegando la pretensión contra él.

   Realizado el estudio pertinente, arribo a la conclusión de que los agravios -que trataré en el orden que considere más adecuado- revisten de entidad parcial para revertir la sentencia impugnada en la misma medida.

   En efecto:

1. -

   Al final del escrito, refiere la demandante que "...S.S. Debe desestimar las tachas interpuestas por la demandada en autos" (fs. 628) y, habiendo pedido expreso de pronunciamiento, este Tribunal deberá decidir sobre las tres tachas omitidas por la a quo (art. 246 CPCC, último párrafo).

   En autos, la demandada introdujo el incidente aludido contra J.C., M.C. y A.és Aníbal S.. De la primera debido al ocultamiento de su parentesco con la actora, el que quedaría acreditado con la partida de nacimiento. Mientras los dos restantes deberían ser invalidados por una absoluta mendacidad en favor de Torres.

   a)

   La tacha a Caiazza se concreta en expediente separado a causa de contestar en el interrogatorio que no le comprendían las generales de la ley, pese a que "...M.T. y la testigo J.B.C. son primas hermanas por cuanto la progenitora de la primera (hoy fallecida) y el papá de la testigo son hermanos de sangre" (Expte. N° 401/07, fs. 2). A su turno, la actora contesta el traslado sin negar el hecho (cfr. fs. 11, ibídem). Luego, G.G.C. declara ser el hermano de Jaquelina, también primo hermano de la demandante (cfr. fs. 33, pta. 1° y 2°); todo lo que es ratificado por la misma J.C. en el incidente que corre por cuerda (ibídem, fs. 38, pta. 1°).

   No se me escapa, en concordancia con la actitud evasiva de la actora, que esa testigo curiosamente no vierte ese dato al ser interrogada por las "generales de la ley" (cfr. fs. 401 vta.). En suma, la demandante ofrece como testigo a una pariente en segundo grado colateral de consanguinidad, que estuvo lejos de hacer las aclaraciones que ameritaba una deposición imparcial.

   Ahora bien, si la normativa prohíbe que una persona testifique contra su primo hermano debe entenderse que juzga que la misma afinidad puede inclinar a favorecerlo (arg. Art. 217 CPCC).

   Corresponde hacer lugar a la tacha.

   b)

   Caso diverso acaece con Cimarelli, tachado "...atento la evidente contradicción de su propia declaración por cuanto refiere haber 'visto a la Sra. Torres en Farmacia del Águila, pero cuanto se le pregunta específicamente... sobre un tema de la farmacia (sin alusión a M.T.) él mismo responde espontáneamente que nunca fue a Farmacia del Águila..." (fs. 401 vta.).

   Sin embargo, nuestro ordenamiento procesal no contempla expresamente la "tacha al dicho" (art. 221 CPCC). Es sabido que las tachas son las causales que invalidan el valor de las declaraciones de los testigos y "no es el camino idóneo para restarle credibilidad a las declaraciones testimoniales imputadas de inverosímiles, oscuras, contradictorias o falsas" (criterio ya adoptado en el Acuerdo N° 249 de 2/12/2010). En este sentido, ese fragmento del incidente es suficiente prueba de que la demandada estaba anticipando la valoración probatoria, propia del estado procesal siguiente, es decir, el alegato.

   Es que la tacha se orienta a la prevención de hechos que inclinen hacia la parcialidad: "Son causales de tacha todas las circunstancias que puedan inclinar al testigo a deponer a favor o en contra de una de las partes..." (art. 221 CPCC). Sobre la determinación de "todas las circunstancias" como situaciones exteriores al sujeto, es todavía más clara la normativa procesal laboral: "Las partes podrán tachar a los testigos por motivos fundados en inhabilidad o en hechos que hicieran presumir la parcialidad..." (art. 93 CPL). Entender que la falta de objetividad es un hecho o circunstancia que hace "presumir la parcialidad" es una conjetura asistemática que asimila causa y consecuencia, además de precipitar el desinterés por la alegación como fase valorativa del juicio.

   Otro ejemplo del mismo equivocado camino que toma esa parte procesal es el de S.: "...incurre en una total falsedad cuando contesta que la Sra. Torres trabajó en Farmacia del Águila... durante el año 2007 como asimismo durante el año 2006 cuando la propia documental y manifestaciones de la actora en la demanda... acredita que la extinción de la relación laboral sucede en el mes de junio de 2005..." (fs. 403). Nuevamente, la promotora del incidente insiste en que se trata de mendacidad derivada de la parcialidad manifiesta, pero tampoco nada indica que no podría ser consecuencia de una memoria frágil.

   De todas formas, por lo ya expuesto, aun siendo cierta la parcialidad, se incurre en una actividad procesal intempestiva que conlleva su rechazo liminar por no tratarse del supuesto de aplicación de la norma.

   Corresponde rechazar la tacha.

2. -

   Invoca la quejosa que S.P. no podía ser su único empleador por su edad avanzada (84 años) y dolencias crónicas que lo habrían hecho permanecer en su domicilio ubicado arriba del establecimiento, delegando toda actividad en su hijo (pago de sueldos, cobro, compra y venta de medicamentos, etc.). Otro argumento que brinda es un presunto reconocimiento del codemandado Néstor P. en su réplica de demanda, al que transcribe: "Es lógico pensar que un empleado de la antigüedad del Sr. Néstor P. -y que además como se expresara, es hijo del dueño- era quien se ocupaba del funcionamiento de la Farmacia... justamente porque poseía los conocimientos y la experiencia necesaria para el manejo de la misma..." (cfr. fs. 323 y 626).

   Asimismo, cita afirmaciones testificales de Gómez, O. y Álvarez, relativas a que el codemandado mencionado -hijo de S.- se ocupaba de la caja, impartía órdenes, daba los permisos de salida a T. y que aconsejaba los medicamentos a los clientes.

   En lo que concierne a la causa principal, el primer tópico a abordar es el cuestionamiento al rechazo de la demanda contra Néstor P., en el entendimiento de que no era un co-empleador y sí un empleado dependiente de su padre S.. Previo a decidir sobre el desenlace de un contrato aparece imprescindible saber quiénes son sus partes y, por lo tanto, el grado de proyecciones de las obligaciones que puedan surgir de este.

   En primer lugar, la contestación de demanda de Néstor P. es respaldada durante todo el proceso por el mantenimiento de su tesitura inicial. O.érvese que en la absolución de posiciones recalcó que él no otorgaba las vacaciones, ni firmaba los recibos de sueldo, ni se atribuía otros deberes propios del empleador (cfr. fs. 378/9, posiciones 12, 13, 15). En otras palabras, no hay fisuras de parte de la conducta procesal, reafirmando "Soy empleado, con 39 años de antigüedad" (ibídem, posición 17°).

   Es destacar que el litigio no recae sobre situaciones fronterizas donde la participación de familiares en la gestión empresaria es informal o intermitente. Véase que la AFIP informa que -desde donde tiene registro- S.P. depositaba los aportes y contribuciones de la seguridad social de su hijo desde julio de 1994. En suma, había una relación laboral registrada.

   Es ordinario y natural que un comerciante delegue funciones y controles a su hijo cuya aparición no es espontánea, en tanto era su trabajador más antiguo. Por el contrario, a mayor antigüedad, sería anormal que la...