Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 3 de Octubre de 2018, expediente B 67292

• Presidente: Negri-Kogan-Soria-de Lázzari
• Fecha de Resolución: 3 de Octubre de 2018
• Emisor: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 3 de octubre de 2018, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctoresN., K., S., de L.,se reúnen los señores Jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa B. 67.292, "Todoroff, G.F. contra Provincia de Buenos Aires. Demanda contencioso administrativa".

A N T E C E D E N T E S

1. El señor G.F.T., con patrocinio letrado, promueve demanda contencioso administrativa contra la provincia de Buenos Aires, pretendiendo la nulidad de las resoluciones 500/01 y 233/03, ambas dictadas por el Ministro de Justicia.

   Por la mencionada en primer término se promovió a personal del Servicio Penitenciario al grado inmediato superior sin incluírselo a él. Por la segunda, se rechazó el recurso de revocatoria interpuesto contra la primera y se desestimó la revocatoria presentada contra el acto que confirmó la resolución de la Junta de Reclamos del 3 de mayo de 2002.

   En virtud de la nulidad pretendida requiere se ordene a la provincia de Buenos Aires disponer su ascenso al grado de I.M. del Escalafón Profesional en el Servicio Penitenciario, con los efectos que prevé el art. 73 del decreto ley 9.578/80 para la antigüedad, diferencias salariales e intereses a partir del 1 de enero de 1999. Reclama daño moral.

2. Corrido el traslado de ley se presenta la Fiscalía de Estado a contestar la acción. Solicita su rechazo argumentando en favor de la legitimidad de los actos impugnados.

3. A fs. 48/51 el actor denuncia como hecho nuevo el dictado de la resolución 691/08 por la que se lo ascendió a la jerarquía de I.M. a partir del 1 de enero de 2003.

4. Agregadas las actuaciones administrativas sin acumular y el cuaderno de prueba de la parte actora, presentados los alegatos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

   C U E S T I Ó N

   ¿Es fundada la demanda?

   V O T A C I Ó N

   A la cuestión planteada, el señor Juez doctor N. dijo:

1. Relata el actor que ingresó al Servicio Penitenciario el 1 de octubre de 1975 en el grado de Subadjuntor, integrando desde ese mismo momento el escalafón profesional, por su calidad de médico.

   Señala que fue progresando en la carrera administrativa hasta alcanzar el grado de Prefecto Mayor (EP), a partir del 1 de enero de 1995, en el cual permaneció hasta la fecha de interposición de la presente demanda.

   Aclara que por disposición de la ley 11.387, reglamentada en lo que aquí interesa a través del art. 2 del decreto 2.458/94, su antigüedad en el grado de Prefecto Mayor se retrotrajo al 1 de enero de 1993.

   Apunta que el personal superior masculino que revista en el Escalafón Profesional y Técnico puede alcanzar en la carrera administrativa, si ocupa el cargo máximo de un organismo en su especialidad, hasta el grado de I. General (art. 20, dec. ley 9.578/80), circunstancia que si bien no se requiere para acceder al grado de I.M. (que pretende) se presenta en su caso porque en los años 1993 y 1994, en el grado de P.M. ejerció la función de Jefe del Departamento Suministros Sanitarios de la Dirección de Sanidad, habiendo obtenido en esa gestión una calificación de 10 puntos y desde el mes de abril de 1996 cumple funciones en la Secretaría de SIDA y Enfermedades Prevalentes, la que por resolución 993/96 tiene asignado el grado de Subdirección.

   Agrega que luego de cumplir el tiempo mínimo de permanencia en el grado, lo que ocurrió el 31 de diciembre de 1995 (por permanecer tres años en el grado de Prefecto Mayor); estuvieron dadas las condiciones para que pudiera ascender al grado inmediato superior.

   Manifiesta que las vacantes existieron y fueron cubiertas por la promoción de otros agentes, como ocurrió por ejemplo con la resolución ministerial 11.116 n° 449/98, que promovió dos agentes al grado de I.M. en el escalafón profesional a partir del 1 de enero de 1999; con la resolución ministerial 11.116 n° 2/00, que promovió a cinco agentes al mismo grado y escalafón a partir del 1 de enero de 2000 y con la resolución ministerial 11.116 n° 70/01 que promovió a nueve agentes al mismo grado y escalafón a partir del 1 de enero de 2001, con lo que su progreso en la carrera -señala- fue postergado ilegítimamente.

   Destaca, además de la permanencia en el grado de Prefecto Mayor durante nueve años (entre 1992/2001), las calificaciones anuales que recibió en el mismo, con concepto general de "profesional sobresaliente", indicando que fue calificado con 10 puntos durante ocho años y con 9,95 en el período 1996/1997.

   Subraya que las calificaciones mencionadas, promedios obtenidos sobre distintos ítems (conducta, capacidad intelectual, competencia de mando y sus funciones, gobierno y administración, servicio y contracción al trabajo), fueron complementadas en cada caso con informes laudatorios (denominados juicios sintéticos) que las justifican plenamente y con la consideración a partir del período 1995/1996 y subsiguientes de la aptitud para acceder al grado superior.

   Explica que, para ser promovido al grado inmediato superior, la Junta Superior de Calificaciones debe calificar a los agentes a tal fin y establecer el orden de mérito para el ascenso. Puntualiza que en los períodos 1997/1998, 1998/1999, 1999/2000 y 2000/2001, aquél órgano, además de imponerle calificaciones sobresalientes y de ubicarlo virtualmente al tope en el orden de escalafonamiento, determinó como juicio sintético para cada uno de los períodos, el de "Apto para el grado inmediato superior falta de vacantes".

   Advierte que, si bien ese juicio sintético no está previsto como posible en el art. 100 del decreto 342/81, inicialmente le pareció prudente aguardar al período siguiente, en la inteligencia de que, al encontrarse su promoción en suspenso por falta de vacantes, la primera de ellas que se produjera, debía conducirlo naturalmente al grado de I.M..

   Agrega que como ello no sucedió, al reiterarse ese juicio sintético en el período 2000/2001, cuestionó la actuación del Servicio Penitenciario, a cuyo fin, recurrió el dictamen de la Junta Superior de Calificaciones que, para ese período, le había asignado una calificación de 9,91 puntos, y un segundo lugar en el orden de escalafonamiento.

   Añade que como la Junta de Calificaciones notificó su dictamen el día 28 de diciembre de 2001, esto es, con marcado retraso, la Junta de R. no pudo cumplir con su labor en la fecha que le indica el art. 110 del decreto 342/81 (30 de noviembre de cada año). Este órgano se pronunció recién el día 3 de mayo de 2002.

   Expresa que el mismo día en que se le notificara el dictamen de la Junta Superior de Calificaciones (28-XII-2001), el Ministro de Justicia emitió la resolución 11.116 n° 500, cuya validez cuestiona en este proceso, mediante la cual se promovió al grado de I.M. en el escalafón profesional a partir del 1 de enero de 2002 a once oficiales sin incluírselo a él y sin esperar que la Junta de Reclamos dirimiera las impugnaciones en trámite.

   Señala que contra la resolución de la Junta de Reclamos de fecha 3 de mayo de 2002 interpuso recurso jerárquico, siendo el mismo desestimado por el Jefe del Servicio Penitenciario, mediante resolución de fecha 30 de junio de 2002, por considerar que las decisiones de aquélla junta eran irrecurribles. Agrega que interpuso nuevo recurso jerárquico, cuya tramitación se acumuló al expediente 21.200-4311/02 formado como consecuencia del recurso de revocatoria que también interpuso contra la resolución ministerial 500/01.

   Concluye indicando que con fecha 20 de agosto de 2003, mediante resolución 233 dictada por el Ministro de Justicia, fueron desestimados ambos recursos, quedando habilitada la instancia judicial.

   I.1. Indica que la resolución 233/03 desestimó el recurso de revocatoria interpuesto contra la anterior del mismo órgano 500/01, por considerar que las promociones dispuestas por esta última para ocupar las vacantes existentes en el servicio, se cubrieron en mérito a los puntajes asignados por la Junta de Calificaciones, de conformidad a lo determinado en los arts. 28, 29, 67 y 69 del decreto ley 9.578/80 y que, siendo once las vacantes disponibles, no fue propuesto para ascender por la Junta de Calificaciones en virtud de que la misma le asignó el orden de mérito 15.

   I.1.a. Puntualmente resalta que la resolución ministerial 500/01 se encuentra viciada de nulidad absoluta porque ha sido emitida sin respetar procedimientos esenciales y sin ajustar su contenido a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico (art. 103, ley 7.647).

   Apunta que el procedimiento previo es un requisito esencial para que un acto administrativo pueda ser emitido válidamente.

   Señala que en el acto que se promueve a un agente del Servicio Penitenciario al grado inmediato superior en el marco de la carrera administrativa, es esencial un procedimiento que permita producir la selección a que se refiere el art. 69 del decreto ley 9.578/80 para determinar el postulante dotado de la mayor idoneidad o mérito. Agrega que el sistema de calificaciones establecido en los arts. 28 y 29 inc. "a" del decreto ley 9.578/80, reglamentado en lo que aquí es de interés en el art. 90 y subsiguientes del decreto 342/81, es el procedimiento mediante el cual debe alcanzarse la selección.

   Estima que la violación de las normas que rigen este procedimiento de calificación, constituye el vicio que afecta de nulidad absoluta a la...