Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo , 12 de Mayo de 2011, expediente 35.010/ 07

• Fecha de Resolución: 12 de Mayo de 2011

Poder Judicial de la Nación SENT. DEF. N°:18498 EXPTE. N°: 33.517/2009 (26.995)

JUZGADO N°: 69 SALA X

AUTOS: “GAGO DE SOUSA EMIR ANDRES C/ ORÍGENES AFJP S.A. S/

DIFERENCIAS DE SALARIOS”.

Buenos Aires, 12/05/2011

El DR. GREGORIO CORACH dijo:

1. Vienen estos autos a la Alzada con motivo de los agravios que, contra la sentencia de primera instancia, interpone la demandada a tenor del memorial obrante a fs.

   245/250 con réplica de su contraria a fs. 254/258. Por su parte, el perito contador recurre los estipendios que le fueran regulados por considerarlos reducidos.

   Se agravia la demandada por cuanto el sentenciante de grado aplicó en el USO OFICIAL

   caso la presunción emergente del art. 55 de la LCT y la condenó a abonar: las diferencias salariales reclamadas por rebaja unilateral de las comisiones y por incorrecto pago de las mismas, las sanciones indemnizatorias previstas en los arts. 1, 2 de la ley 25.323 y 45 de la ley 25.345. Asimismo, se queja por la base de cálculo y la cantidad de períodos considerados al determinar la indemnización prevista en el art. 245 de la LCT y la falta de consideración en el caso de la excepción de prescripción en oportunidad de contestar la acción. Por último, cuestiona la condena a entregar las certificaciones previstas en el art.

   80 de la LCT, la imposición de costas y los honorarios fijados por la sentenciante de grado.

2. Anticipo que, por mi intermedio, la queja deducida tendrá sólo parcial andamiento.

   1. En lo que hace a la procedencia de las diferencias salariales reclamadas advierto que en autos resulta de aplicación el fallo plenario nro. 317 “A.O.M. c/Consolidar A.F.J.P. S.A. s/despido que dispuso: “En el marco del art. 108 de la L.C.T., el derecho del promotor de una A.F.J.P. a la comisión por afiliación: 1º) Requiere aprobación de la autoridad de superintendencia (S.A.F.J.P.) y 2º) No requiere además el ingreso del aporte”

      Ello así, la accionada efectúa una mera disconformidad con la aplicación al caso de la presunción emergente del art. 55 de la LCT y se limita a expresar que " no se ha demostrado la existencia de las diferencias reclamadas" pero no se hace cargo que en el responde reconoció que " mi mandante abonaba mes a mes las comisiones que a cada persona le corresponde en función de las fichas aprobadas por la SAFJP y siempre que se ingrese al sistema el primer aporte del afiliado"( ver fs. 56 vta) lo que implica admitir que el sistema instituído por Orígenes no cumplía con lo establecido en el art. 108 de la L.C.T.

      y constituye un reconocimiento -o al menos un indicio- acerca de la existencia de diferencias en favor del actor.

      Sentado ello, considero que resulta de aplicación en el caso la conocida teoría de la “carga dinámica de la pruebas”, de creación pretoriana a partir de doctrina de la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “P.” (Fallos 320: 2715 del 10/12/ 1997) dado que era la accionada quien se encontraba en mejores condiciones de demostrar la existencia o no de diferencias en favor del actor y, por el contrario, no puso a disposición del experto la información relativa a operaciones concertadas por G. sin que la documental obrante en autos ( esquemas comisionales y recibos de sueldo) resulte suficiente para determinar tal extremo, pues lo relevante en el caso era determinar en que operaciones intervino el actor y si las mismas le fueron correctamente abonadas.

      Por los motivos expuestos, estimo cabe confirmar el fallo de grado en tanto admite la procedencia de las diferencias salariales reclamadas en el inicio aunque con la salvedad que expondré a continuación.

   2. Estimo le asiste razón a la accionada al señalar que la señora juez de grado omitió examinar la excepción de prescripción opuesta en el responde cuyo tratamiento fuera a fs. 96 diferido para ser considerado en el momento procesal oportuno.

      Ello así, analizadas las constancias de la causa y considerando que las diferencias salariales reclamadas corresponden a los 24 períodos anteriores a la finalización del vínculo laboral advierto que la intimación telegráfica obrante a fs. 5 (replicada por la demandada tal como se desprende de fs. 46) suspendió el curso de la prescripción durante un año de conformidad con lo establecido en el art. 3986 del Código Civil por lo que,

      teniendo en cuenta que el reclamo se interpuso el 21/9/09 ( ver fs. 22), cabe declarar que las diferencias exigibles con anterioridad al 8/7/07 se encuentran prescriptas.

      Poder Judicial de la Nación Consecuentemente, propongo modificar parcialmente las diferencias admitidas y diferir a condena sólo las correspondientes al período julio /07 a noviembre 08 es decir $ 9.701,97 -dif. rebaja unil comisiones- y $ 41.806,69 -dif por incorrecto pago de comisiones-

   3. Asimismo, toda vez que el actor en el inicio sostuvo que el despido directo decidido por la accionada le fue comunicado el 2/12/08 y que la accionada no demostró en autos -como le correspondía- que tal misiva hubiera entrado en la esfera de conocimiento el trabajador el mismo día en que fue emitida ( 30/11/08) e incluso acompañó junto con el responde una supuesta constancia del correo argentino según la cual la comunicación de despido habría sido entregada el 1/12/08 ( ver fs. 35) cabe mantener la condena a abonar el rubro "integración mes de despido" tal como se decidiera en el fallo de grado.

   4. Critica también la accionada la suma diferida a condena en concepto de indemnización por antigüedad. En lo atinente a la base de cálculo tomada por la sentenciante de grado, la procedencia de las diferencias salariales reclamadas implica la desestimación del agravio referido a su consideración para determinar la mejor remuneración percibida. En cambio, con respecto al número de períodos considerados dado que el accionante no demostró en autos haber ingresado en una fecha anterior a la registrada por la accionada ( 9/11/05) asiste razón a la recurrente en que el trabajador contaba a la fecha del despido con tres años de antigüedad y, por lo tanto, cabe modificar la suma diferida a condena por tal concepto y fijarla en $ 31.970,07 ( $ 10.656,69 x 3)

   5. Contrariamente a lo pretendido por la demandada, cabe mantener la condena a abonar el incremento previsto en el art. 2° de la ley 25.323.

      Lo entiendo así dado que -en el caso- la patronal despidió al...