Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 2 de Mayo de 2002, expediente AC 78728

• Presidente: Pettigiani-Negri-de Lázzari-Salas-Roncoroni
• Fecha de Resolución: 2 de Mayo de 2002
• Emisor: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

Dictamen de la Procuración General:

El Tribunal de Familia Nº 2 de San Isidro resolvió -en lo que interesa destacar- hacer lugar a la demanda de divorcio promovida por la Sra. S.R.S. contra el Sr. J.A.R. y a la reconvención de éste contra aquella, en ambos casos por la causal de injurias graves, y dispuso que la tenencia de los hijos menores de la pareja J.S. y A.A.R. fuera ejercida por la madre fijando un régimen provisorio de visitas en favor del Sr. R. (fs. 436/453).

Contra este pronunciamiento se alza el demandado reconviniente a través de los recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley y nulidad de fs. 426/507 y 509/511, respectivamente.

Los abordaré por separado y por razones lógicas alterando el orden en que fueron propuestos.

Recurso extraordinario de nulidad (fs. 509/511).

Lo funda en la violación de los arts. 168 y 171 de la Constitución Provincial (fs. 509 vta.).

Sus agravios son los siguientes:

a.- No se observaron las formas ni los plazos correspondientes al veredicto y a la sentencia ni se notificó el primero de esos actos (fs. 509 vta.).

b.- Luego del planteo de los temas a decidir y de la determinación de la cuestión litigiosa no se da por finalizado el acto “ni lleva la firma de los integrantes del Tribunal” (fs. 510).

c.- Sólo se conoce la opinión y fundamentos del juez del primer voto en cada una de las cuestiones, no contando con el voto individual de los jueces restantes (fs. cit.).

d.- Al final del Acuerdo, dos de los tres magistrados no expresan fundamentos ni citas legales “ni siquiera remiten a los del juez preopinante” (fs. cit.).

e.- En la quinta cuestión ha omitido dar su voto el juez preopinante (fs. cit.).

f.- El magistrado del primer voto no menciona en cada una de las cuestiones cuál ha sido el mecanismo mediante el que ha formado su convicción (fs. cit.).

g.- No hay, por ello, fallo por unanimidad o mayoría de opiniones (fs. 510 vta.).

h.- Se omitió el tratamiento de cuestiones esenciales, tales la infidelidad y conducta inapropiada de la actora en épocas en que no se preveía la disolución del vínculo (fs. 510 vta.).

Esta queja no puede prosperar.

Sabido es que la vía del recurso extraordinario de nulidad sólo puede ser transitada con éxito si se sustenta en la transgresión de las mínimas -y básicas- pautas formales a que se hace referencia en los arts. 168 y 171 de la Constitución Provincial.

Esto es, la queja debe basarse en la “omisión de tratamiento de cuestiones esenciales o en que el pronunciamiento carece de la debida fundamentación legal o cuando falta el voto individual de los jueces, o no existe acuerdo” (conf. S.C.B.A., Ac.71.302, sent. del 22-3-00).

Entiendo que nada de ello se da en la sentencia en crisis.

En primer lugar, no se indica en qué consiste la esencialidad del planteo que se dice preterido.

Tanto más cuanto que no se advierte en qué habría variado el decisorio -dadas las características del caso- con su abordaje y aún eventual acogimiento desde el momento que las causales subjetivas de divorcio no tienen efecto acumulativo (conf. S.C.B.A., Ac.34.679, sent. del 26-11-85).

En segundo lugar, una simple lectura de la sentencia muestra que se ha cumplido con el requisito del sustento normativo expreso, más allá de que no se ha desarrollado agravio alguno al respecto (conf. S.C.B.A., Ac.66.423, sent. del 17-2-98).

En tercer término y no obstante la particular forma de organizar el orden de votación de las cuestiones planteadas por el Tribunal, observo que existe el voto de todos los jueces a los cinco puntos llevados al Acuerdo en fs. 441/vta..

El D.R. emitió su voto en todas y cada una de las cuestiones de fs. 443 a fs. 452. Y los Dres. H. y A. hicieron lo propio al plasmar su voto en igual sentido (o de adhesión) en fs. 452, posibilidad admitida desde antiguo por esa Corte (conf. S.C.B.A., Ac.73.229, I. del 16-2-99).

De tal modo, se llega a la sentencia por unanimidad obrando la firma de los tres jueces (fs. 452 y 453 vta.).

El resto de los planteos que trae el quejoso -por importar la denuncia de presuntas infracciones a normas procesales o de eventuales errores de juzgamiento- resultan ajenos al estricto andarivel recursivo intentado (conf. S.C.B.A., Ac.55.828, sent. del 9-2-99; Ac.73.467, sent. del 15-12-99; e.o.).

No existiendo, en suma, las causales que autorizan la actividad nulificante de V.E. requiero el rechazo del recurso traído (conf. art. 298 del Código Procesal Civil y Comercial).

Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 426/507).

Se basa en la violación de los arts. 163 inc.4 y 6, 375, 384, 456 y 474 del Código Procesal Civil y Comercial y 198, 199, 202, 264, 1101 y concordantes del Código Civil. Denuncia absurdo (fs. 477 vta./478).

De su extenso escrito pueden extraerse -en síntesis- los siguientes agravios:

a.- Omisión de tratamiento por parte del Tribunal de la infidelidad de la actora por su relación con el Sr. P., circunstancia constitutiva de injurias graves y descalificante para detentar en forma exclusiva la tenencia de los menores (fs. 483 vta./485 y 491/vta.).

b.- Omisión de evaluar la situación psíquica de la madre y la vinculada con la seguridad de la finca familiar antes de disponer la tenencia y así dejar de lado el interés superior de los niños (fs. 485/490).

c.- Error del Tribunal al considerar injurias graves las manifestaciones vertidas por el demandado en relación al estado de salud de la Sra. S. -el cual se encontraba certificado en base a la opinión de varios profesionales-, la cuestión del “alcoholismo”, la “evidente desconsideración” hacia la ex-esposa, la exclusión de ésta del manejo de las finanzas hogareñas, la mayor gravedad de los hechos por ser el demandado director de un medio periodístico, la carga horaria de la actividad profesional del mismo o el requerimiento de asistencia para la crianza de los menores -a los efectos de la tenencia- (fs. 492/500 vta. y 503/507).

d.- Defectuosa fijación de un régimen de visitas en favor del progenitor por no tener en cuenta las dificultades de su cumplimiento al no existir un “hogar materno” establecido permanentemente (fs. 500 vta./503).

Este recurso no habrá de correr mejor suerte.

En primer lugar diré que si bien en la formulación de algunos agravios se mencionan ciertas “omisiones”, entiendo que el quejoso no se refiere a la causal de nulidad prevista en el art. 168 de la Constitución Provincial -lo cual sería impropio de la vía elegida- sino a una defectuosa ponderación del material fáctico vinculado a los tópicos que conforman la litis.

Sentado ello, el recurso en análisis, a mi juicio, no pasa de ser un intento -en el que se observa un notable esfuerzo- de cuestionar la actividad valorativa del Tribunal de Familia en torno a típicas cuestiones de hecho.

Tales son -básicamente- por un lado, la existencia de comportamientos de las partes con entidad suficiente para ser considerados “injurias graves” a los fines de la declaración de divorcio culpable y, por el otro, la mayor idoneidad de alguno de los progenitores a los efectos de que se le atribuya la tenencia de los hijos menores (conf. S.C.B.A., Ac.40.854, sent. del 13-6-89; Ac.50.246, sent. del 17-11-92).

Sabido es que en la tarea de formarse convicción sobre los hechos de la litis para, en un paso posterior, calificarlos legalmente, los jueces de grado cuentan con amplias facultades en lo atinente a la selección y ponderación del material probatorio reunido, pudiendo dar prevalencia a algunas constancias por sobre otras (conf. S.C.B.A., Ac.68.250, sent. del 16-2-00).

Actividad que no queda exenta del control en casación. Sin embargo, para que esto último ocurra es menester que el recurrente denuncie y ponga en evidencia la configuración de absurdo en el razonamiento del Tribunal.

Este vicio, en tanto error palmario, grave y manifiesto que conduce a conclusiones contradictorias, inconciliables e incongruentes con las constancias objetivas de la causa, debe demostrarse de manera fehaciente y su percepción ser ostensible (conf. S.C.B.A., Ac.71.327, sent. del 18-5-99).

Y si bien está mencionado en la queja, a mi juicio no se ha logrado evidenciar en forma acabada.

El recurrente se extiende largamente en consideraciones que sólo trasuntan su disconformidad con fallo del “a quo”. El desarrollo de tales criterios subjetivos -por respetables que sean- no sirve para acreditar el grave quiebre lógico que constituye el vicio mencionado (conf. S.C.B.A., Ac.62.752, sent. del 9-3-99).

Vicio que -por otro lado- no se observa en el dicurrir del Tribunal tanto en el tramo referido al veredicto como en el preciso de la sentencia.

Allí se determinó que la conducta analizada de la Sra. S. era constitutiva de “injurias graves”, careciendo de virtualidad los hechos referidos a la alegada infidelidad de la actora desde que -aún comprobándose- no modificaría la atribución de la culpa ya realizada, como se dijo antes.

Por otro lado, la idoneidad para ejercer la tenencia de los hijos fue analizada por los Jueces bajo el contralor del Ministerio Público de menores a partir de los parámetros que el “a quo” estimó esenciales -ver fs. 439 vta./440 y 448 vta./450- llegándose a la decisión que agravia al recurrente.

La incidencia nociva que pudiera tener en la crianza de los hijos eventuales conductas de la madre, su estado de salud o el contexto habitacional en que se desarrolle la vida de los menores puede ser alegada y probada por el padre en todo momento dada la mutabilidad que hace a la esencia del régimen de tenencia y visitas según nuestra ley civil.

Y en lo que hace al planteo referido a la indeterminación del “hogar materno”, lugar en que se habrá de ejercer la tenencia de los hijos de la pareja por parte de la Sra. S., entiendo -como lo indica la Sra. Asesora de Incapaces en fs. 470- que se hace clara referencia al lugar de residencia de la madre, aún cuando éste fuese transitorio, por lo que no encuentro óbice alguno para el cumplimiento del régimen estipulado en sentencia.

Finalmente, debo señalar que...