Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Sala Viii, 13 de Diciembre de 2019, expediente CNT 049907/2012

• Fecha de Resolución: 13 de Diciembre de 2019
• Emisor: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Sala Viii

Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO -

SALA VIII 49907/2012 JUZGADO Nº 51 AUTOS: “SORIA, G.H. c/ BENITO ROGGIO E HIJOS S.A. y OTRO s/ ACCIDENTE ACCIÓN CIVIL”

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 13 días del mes de DICIEMBRE de 2019, se reúnen en acuerdo los jueces de la S.V.II de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo para dictar sentencia en la causa del epígrafe y, de acuerdo con el resultado del sorteo realizado, proceden a votar en el siguiente orden:

LA DOCTORA MARÍA D.G. DIJO:

I. Llegan las actuaciones a conocimiento de esta S., para dilucidar el recurso de apelación articulado por la parte actora a fs. 697/704, disconforme con el resultado del decisorio de fs. 693/696.

II. La sentencia de primera instancia rechazó la acción fundada en normas de derecho civil y acoge el reclamo, en el marco de la ley 24.557. Dichas decisiones motivan los agravios de la parte actora.

III. L., memoro, el caso se trata de un trabajador que se desempeñaba para la codemandada B.R.S. en la cantera de áridos ubicada a diez kilómetros de la Ciudad de La Rioja. Acciona en procura de una reparación a raíz de las secuelas incapacitantes sufridas en un accidente “in itinere” mientras se dirigía desde el lugar de trabajo hacia su domicilio. Así, el día 27/07/2007, la moto en la que se transportaba fue Fecha de firma: 13/12/2019 Firmado por: V.A.P., JUEZ DE CAMARA Firmado por: S.D.M., SECRETARIO Firmado por: M.D.G., JUEZ DE CAMARA #19998038#252477326#20191213100930613 embestida por un camión en la vía pública, hecho que le produjo diversas lesiones, Como consecuencia de ello, acusa padecer una minusvalía parcial y permanente del 80% de la t.o.

IV. Por razones de mejor orden, trataré en primer lugar los planteos de inconstitucionalidad articulados por la parte actora. Se queja porque el Sr. Juez a-quo no declaró la inconstitucionalidad de la ley 24557, decisión fundada en el hecho de que ya se encontraba habilitada la vía judicial para el reclamo de las prestaciones de la ley especial.

Al respecto, tal como lo he decidido como Jueza de Primera Instancia del Trabajo Nº 71 en casos análogos, cabe señalar que la tacha de inconstitucionalidad que mereció el art.

39, inc. 1, de la ley 24.447, suscitó reiterados pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que, en lo principal, comparto, sin que se hayan proporcionado nuevos elementos de juicio o argumentos que permitan apartarse de lo resuelto.

En efecto, a partir del caso "A., Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/

accidente Ley 9688" (sentencia del 21 de setiembre de 2004), así como en los pronunciamientos posteriores en que fijaron su postura los jueces del máximo Tribunal que no habían intervenido en el precedente mencionado ("D., T.F. c/ Vaspia S.A.", sentencia del 7 de marzo de 2006; "P. c/ Aipaa S.A." y "Á.J. c/ Decsa S.R.L.", sentencias del 28 de marzo de 2006; Fallos: 327:3753), se descalificó, mediante votos concurrentes cuya doctrina resulta aplicable al "sub examine", la disposición del art.

39, ap. 1 de la ley 24.557 en cuanto veda al trabajador -o sus derechohabientes- la posibilidad de reclamar con fundamento en el derecho civil, entendido este último como expresión del principio general de responsabilidad que emana del art. 19 de la Constitución Nacional.

Fecha de firma: 13/12/2019 Firmado por: V.A.P., JUEZ DE CAMARA Firmado por: S.D.M., SECRETARIO Firmado por: M.D.G., JUEZ DE CAMARA #19998038#252477326#20191213100930613 Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO -

SALA VIII Por lo demás, esta S., incluso con otras integraciones, ha declarado desde hace varios años la inconstitucionalidad de la norma bajo análisis, en tanto importa una capitis diminutio para los trabajadores a quienes, por el sólo hecho de ser tales, se los margina de una vía reparadora a la que puede acudir cualquier persona.

Desde tal perspectiva, corresponde la declaración de irrazonabilidad del art. 39, ap.

1 de la ley 24.557.

Ahora bien, la admisión de la acción fundada en el derecho civil por un accidente de trabajo, tal como lo juzgué, torna de abstracto tratamiento los restantes pedidos de declaración de inconstitucionalidad de las normas y decretos que individualiza el recurrente.

En particular, he de poner de resalto que no llega cuestionado a esta Alzada el porcentaje de minusvalía que presenta el actor (81% de la t.o.) fijado por el perito médico de oficio, a cuyo desempeño me referiré con ulterioridad.

V.- Dicho lo cual, me abocaré al tratamiento de los primeros dos agravios expresados por el demandante.

De comienzo, se alza la pretensora cuestionando el rechazo del reclamo fundado en la acción civil. Sostiene que el decisorio de grado omitió la valoración del plexo normativo y no tuvo en cuenta que el trabajador es un sujeto de preferente tutela. Por otra parte, manifiesta que, sin perjuicio del carácter in itinere del accidente denunciado, las demandadas son responsables por las malas praxis padecidas durante el tratamiento médico. Aclara que el actor fue sometido a numerosas intervenciones quirúrgicas (7) que provocaron y agravaron las secuelas del infortunio sufrido. Entiende que las mismas eran innecesarias pues constituyeron parches y enmiendas que fueron forzosas para mejorar el escaso resultado de las intervenciones quirúrgicas sufridas durante 5 años.

Fecha de firma: 13/12/2019 Firmado por: V.A.P., JUEZ DE CAMARA Firmado por: S.D.M., SECRETARIO Firmado por: M.D.G., JUEZ DE CAMARA #19998038#252477326#20191213100930613 Ahora bien, es menester señalar que para que puedan ser obligadas civilmente las demandadas a una reparación con fundamento en normas del derecho común, la acción debe reunir los presupuestos de la responsabilidad civil (antijuridicidad, factores de atribución daño y nexo causal) que exigen los arts. 1074, 1109, 1113 y conc, del Código Civil de V., vigente a la fecha de los hechos que se debaten.

En el sub-lite, tratándose de un accidente in itinere la cosa viciosa o riesgosa que ocasionó el accidente, pertenece a un tercero ajeno a la relación laboral. Por lo tanto, ni la guarda ni su propiedad se pueden atribuir a la empleadora demandada B.R. S.A. En cuanto a la imputación específica que formula contra G. ART S.A., en relación con el tratamiento médico recibido de las prestadoras designadas por la ART y las consecuencias dañosas del mismo por las malas praxis denunciadas, en primer lugar es oportuno recordar que las prestaciones en especie que deben otorgar las ART están previstas en el art. 20- ap1- de la ley 24.557, en cuanto dicha norma dispone que “Las ART otorgaran a los trabajadores que sufran algunas de las contingencias previstas en esta ley las siguientes prestaciones en especie: a) Asistencia médica y farmacéuticas; b) Prótesis y ortopedia; c)Rehabilitación; D)Recalificación profesional; y e)Servicios funerarios

VI. En ese orden, examinadas las pruebas arrimadas, se extrae que la ART otorgó las prestaciones que surgen de los ítems que se individualizan a continuación. En efecto, el actor sufrió un accidente el 27/07/07 y según los informes contenidos en la documentación obrante en autos, la Superintendencia de Riesgos del Trabajo aceptó el dictamen médico emitido y autorizó las prestaciones necesarias y la recalificación del trabajador (v. fs. 266, 267, 268, 288, 301/306). Tales informes obran nuevamente remitidos y agregados a fs. 410/430, 451/473, 485/500, y 532/551.

De dichos documentos surge que, por la patología detectada inicialmente, de “FX TIBIA Y PERONÉ”, fue asignada la atención al Dr. Giardino (v. fs. 263). Asimismo, en Fecha de firma: 13/12/2019 Firmado por: V.A.P., JUEZ DE CAMARA Firmado por: S.D.M., SECRETARIO Firmado por: M.D.G., JUEZ DE CAMARA #19998038#252477326#20191213100930613 Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO -

SALA VIII relación con las restantes secuelas del accidente en el informe médico del 9/10/2008, se consignó el siguiente diagnostico a saber: “fractura de tibia peroné, seudoartrosis de rodilla izquierda, lesión de menisco y ligamentos. Por la fractura le colocaron material de osteosíntesis con mala respuesta al tratamiento, puesto que la fractura no consolidaba debiéndose ser reintervenido el 04/07/08, le retiraron una de las placas con injerto óseo, razón por la cual aún se encuentra en convalecencia. Respecto de la lesión de rodilla meniscal y ligamentaria aún no se ha resuelto. Actualmente el damnificado está haciendo FKT.” (ver fs. 266). También allí se dispuso el cese de la ILT por haber transcurrido el año legal al 27/7/2008, se describió el estado del demandante (marcha disbásica, cicatriz en la cara anterior de pierna izquierda y acortamiento de 2,5 cm., atrofia muscular de muslo y pantorrilla, hidrartrosis de rodilla izquierda), estimándose –a ese momento- que presentaba una alta dificultad para desarrollar tareas pues se encontraba con sus lesiones en vía de consolidación; se consigna que la incapacidad otorgada por la aseguradora es del 53% de la t.o. atribuible a: fractura de platillo, tibial y peroné consolidada en deseje angulado o rotado, pseudoartrosis de tibia y peroné, menisectomía de rodilla izquierda más factores En 10/9/2008 -fs. 267/268- la Comisión Medica N° 023 del SAFJP dictaminó que las lesiones, a esa fecha de la sesión ordinaria, le ocasionaron al actor incapacidad laboral permanente parcial y provisorio del 82.20% de la t.o. y especifica las instrucciones a la ART para el correcto tratamiento de sus dolencias, indicando expresamente –lo cual deviene de suma relevancia- “que los profesionales seleccionados deberán ser especialistas en las afecciones cuya descripción consta en el presente dictamen. Dichos profesionales prescribirán el o los tratamientos más adecuados con el fin de lograr la curación completa o en su defecto reducir a su mínima expresión las afecciones que resultaren de naturaleza laboral (…) independientemente de que la Comisión Médica...