Sentencia definitiva nº 5427/07 de Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 12 de Marzo de 2008

• Fecha de Resolución: 12 de Marzo de 2008
• Emisor: Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

E.. nº 5427/07 "S., J.A. c/ GCBA s/ otros procesos incidentales s/ recurso de inconstitucionalidad concedido" y su acumulado expte. nº 5381/07 "Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en

'S., J.A. c/ GCBA s/ otros procesos incidentales' en 'S., J.A. c/ GCBA s/ daños y perjuicios (excepto resp. médica)'"

Buenos Aires, 12 de marzo de 2008.

Vistos: los autos indicados en el epígrafe, resulta:

1. Los señores J.A.S., en representación de su hijo menor de edad D.N.S., y J.A. S. incoaron una demanda contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires tendiente a la reparación de los daños y perjuicios que sufrieran como consecuencia de los hechos acaecidos en el local "República de Cromañon" el 30 de diciembre de 2004 (fs. 1/12).

   El juez de primera instancia n° 3 dio intervención al asesor tutelar por estar "involucrados los derechos de un menor de edad" (fs. 13). El asesor tutelar n° 2, Dr. A. G. P., tomó intervención en las actuaciones en representación de D. N. S. (fs. 15).

2. Por providencia del 19/4/06 el magistrado -tras señalar que "es un deber del tribunal establecer la personaría de los sujetos que intervienen en el proceso y mencionar la Resolución n° 963/2005 del Consejo de la Magistratura por la que fue designado el asesor tutelar que tomó intervención- dispuso "correr vista a la Sra. Fiscal a efectos de que dictamine respecto de la representación asumida a fs. 27 [corresponde a fs.

   15 de este incidente] y, en particular, acerca de la regularidad del mencionado acto de designación" (fs. 16). En su dictamen del 20/4/06, la Sra. fiscal de primera instancia n° 1 solicitó al a quo que declare "la nulidad de la resolución C.M. N° 963/2005 por inconstitucionalidad" (fs.

   17/22). Al proveer el planteo del Ministerio Público Fiscal, el juez señalo: "que el planteo de inconstitucionalidad efectuado por la Sra.

   Fiscal importa un cuestionamiento a la representación asumida por el Dr.

   Petrucci, y que dicho aspecto hace a la personería de una de las partes en el proceso -pues el nombrado intervendría en el carácter de representante promiscuo respecto de la persona menor de edad que acciona-, y sin perjuicio de la facultad de quien suscribe de examinar de oficio la personería de los representados, se estima necesario sustanciar dicho planteo. A fin de no entorpecer el proceso principal, hágase saber que la cuestión será sustanciada por el trámite previsto en los arts. 158 y siguientes del CCAyT. En consecuencia, fórmese incidente..." (fs. 23).

   Formado el incidente, el juez dio traslado del planteo al Dr.

   P. y al Consejo de la Magistratura (fs. 24). El Dr. Petrucci promovió la nulidad de la providencia que dispuso la formación del incidente ya que la cuestión planteada por la Sra. fiscal (la invalidez de la res. nº 963/2005 C.M.) "lejos está de guardar relación con el objeto principal del pleito, que no es otro que el reclamo de una indemnización de daños...".

   Sostuvo, además, que el trámite incidental vulnera su derecho de defensa en juicio al impedirle plantear excepciones de previo y especial pronunciamiento, como la incompetencia del juez para tratar este asunto y la de la fiscal para proponerlo. Finalmente, contestó el traslado y solicitó que se rechace la petición (fs 26/34). El juez resolvió acumular el pedido de nulidad de la formación del incidente al incidente de inconstitucionalidad en trámite y dispuso que los decidiría en conjunto

   (fs. 35). El Consejo de la Magistratura interpuso recurso de apelación y nulidad contra la providencia de fs. 24 por la que el a quo dispuso sustanciar el planteo de la fiscal. Subsidiariamente, contestó el traslado dispuesto en dicha providencia. (fs 151/159). El juez consideró inadmisible el recurso de apelación por dirigirse contra una providencia que no le causa al Consejo un gravamen irreparable (fs. 160).

3. Al fallar el incidente, el juez de primera instancia resolvió: a)

   rechazar in limine el planteo de nulidad efectuado por el Dr. Petrucci respecto del auto por el que se dispuso formar el incidente; b) "desestimar la personería del doctor P. para actuar en representación del Ministerio Público Tutelar, en virtud de la nulidad absoluta e insanable de Resolución N° 963/2005 por inconstitucionalidad que aquí se declara; c)

   remitir, una vez firme la sentencia, las actuaciones principales al subrogante reglamentario, sin perjuicio de que el Asesor General Tutelar pueda disponer que actúe otro integrante del Ministerio Público bajo las directivas de aquél, de acuerdo con el art. 32, inc. 4 de la ley 21" (fs.

   161/177).

   El Consejo de la Magistratura y el Dr. A. G. P. interpusieron recursos de apelación contra la sentencia (fs. 187 y 190, respectivamente), los que fueron concedidos por el juez de grado (fs. 189 y 191, respectivamente). Presentados los memoriales de agravios por el Consejo (fs. 195/202) y por el Dr. Petrucci (fs. 204/214), la Sra. fiscal de primera instancia procedió a responderlos (fs. 217/222 vuelta). Tras ello se remitieron los autos al tribunal de alzada (fs. 223/224).

4. Requerido su dictamen, la Sra. fiscal ante la Cámara de Apelaciones procedió a desistir de la actuación y la intervención que le cupo a la Sra. fiscal de primera instancia, de acuerdo con las atribuciones propias conferidas por el art. 22, inc. 1º de la ley n° 21 y por el art. 33

   de la ley n° 1903. Por ello, solicitó al tribunal la revocación de la sentencia recurrida (fs. 226/234 vuelta).

   La Sala II de la Cámara de Apelaciones al resolver los recursos, por mayoría, no admitió el desistimiento efectuado por la Sra. fiscal ante la Cámara y dispuso "Rechazar los recursos de apelación deducidos por el Consejo de la Magistratura y el Dr. A. P. y confirmar la sentencia apelada" (fs. 236/255)

5. Contra la sentencia dedujeron recurso de inconstitucionalidad la Sra. fiscal ante la Cámara (fs. 259/267), el Consejo de la Magistratura

   (fs. 269/285 vuelta) y el asesor tutelar cuestionado (fs. 287/297). Los agravios pueden reseñarse en los siguientes términos:

   1. De la Sra. fiscal ante la Cámara de Apelaciones:

      1. la sentencia declara la nulidad de un acto administrativo fuera de un caso judicial; ello afecta el principio de legalidad, cuya defensa compete al Ministerio Público (artículo 125 CCABA); b) ella admite una intervención de la fiscal de grado que vulnera el principio de dependencia jerárquica consagrado en el artículo 125 de la CCABA; c) también la decisión desconoce las atribuciones específicas de la Fiscalía de Cámara en cuanto no acoge el desistimiento efectuado por ella de un recurso, de acuerdo con el art. 22 inc. 1º de la ley 21, lo que afecta la autonomía funcional de Ministerio Público consagrada en el artículo 124 de la CCABA.

   2. Del Consejo de la Magistratura:

      1. la sentencia menoscaba las facultades atribuidas al organismo; b) ella afecta también el derecho de defensa en juicio; c) la decisión está viciada por la incompetencia de la Sra. Fiscal de Primera Instancia para introducir planteos de inconstitucionalidad; d) y, además, reviste gravedad institucional y resulta arbitraria por la ausencia de "caso" o "causa" judicial.

   3. Del Sr. asesor tutelar de primera instancia:

      1. la sentencia en crisis admite la vía incidental como la correcta; b) ella no se circunscribe al desarrollo del litigio concreto en el cual es dictada; c) su fundamento, la necesidad de acreditar personería por su parte, resulta innecesario debido a las funciones atribuidas por la ley como representante promiscuo de los menores; d) la decisión se expide sobre una cuestión no justiciable, puesto que el conflicto que se suscita es interorgánico, al denunciar vicios en el acto de su designación; f) y ella es arbitraria, por cuanto los fundamentos esgrimidos resultan sólo aparentes.

      También la Asesora General Tutelar dedujo recurso de inconstitucionalidad (fs. 300/305 vuelta), que fue rechazado sin más trámite por el juez que despachó la presentación, "toda vez que la Asesoría General Adjunta [sic] no resulta ser parte en las presentes actuaciones"

      (fs. 306).

      Por su parte, la Sala declaró parcialmente admisibles los demás recursos reseñados, salvo aquellas quejas que tenían relación con el motivo de arbitrariedad. Todos estos recursos fueron concedidos con efecto suspensivo (fs. 307/310).

6. El Consejo de la Magistratura planteó recurso de queja contra la inadmisibilidad parcial de su recurso dispuesta por la Sala II (fs. 405/417

   vuelta).

   El juez de trámite dispuso acumular la queja al incidente con los recursos concedidos y requirió el dictamen del F. General (fs. 317).

   El F. General Adjunto propició que se haga lugar a los recursos de inconstitucionalidad deducidos, se revoque la sentencia atacada y, sin más, se deje sin efecto todo lo actuado en este expediente (fs. 423/439

   vuelta).

   El 17/9/2007 los autos fueron pasados al acuerdo para dictar sentencia (fs. 440).

7. En ese estado del procedimiento, el juez de primera instancia comunicó al Tribunal, con fecha 28/11/2007, que se declaró incompetente para continuar interviniendo en el caso y que dispuso su remisión a la Justicia Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal (fs. 444).

   Por providencia del juez de trámite se requirió al magistrado que informase al Tribunal si la decisión se encontraba firme, si ya había sido ejecutada y si se planteó un conflicto de competencia. También se le requirió que acompañase copia de la resolución de incompetencia (fs.

   445/446). El juez requerido comunicó que la decisión se encontraba firme y que el expediente fue remitido el 12/12/2007 a la justicia nacional (fs.

   449). Acompaño copia de la resolución y del dictamen fiscal al que remitió en sus fundamentos (447/448 vuelta).

   Fundamentos:

   El juez J.B.J.M. dijo:

1. Los recursos de inconstitucionalidad planteados por la Sra. fiscal ante la Cámara, el Consejo de la Magistratura y el asesor tutelar Dr.

   P. permiten abrir la vía constitucional ante el Tribunal, porque, equivocadamente o con acierto, la...