Sentencias en el caso "Halabi". Primera y Segunda Instancia, Corte Suprema

• Autor: Mirador Nacional

Fallo de Primera Instancia

Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso administrativo Federal Nro. 10

Señora Jueza Liliana Heiland

Buenos Aires, junio 14 de 2005

Considerando:

1. El actor, inicia acción de amparo contra el PEN con el objeto de que se anulen, por inconstitucionales e ilegales, la ley 25873 (que modificó la ley 19.728 respecto de la capacitación y derivación de comunicaciones para su observación remota) y el dec. reglamentario 1563/04.

   En esencia aduce que: a) se violan los arts. 18 y 19 de la CN, concordantes Tratados Internacionales y legislación inferior, dado que la interceptación de comunicaciones debe ser excepcional, limitada en el tiempo, en la persona y autorizada por Juez; b) la ley 25873 (arts. 1° y 2°) autoriza la intromisión sin determinar casos, ni justificativos, sin garantizar la debida intervención judicial: no limita las escuchas a supuestos delictuales, por lo que legisla en materia procesal y estatuye un verdadero prontuario, a guardar por el extenso plazo de 10 años; lo que constituye un "... archivo viviente del contenido de las telecomunicaciones...", dentro y hacia fuera del país, colocando a todos los habitantes bajo sospecha; c) el decreto reglamentario amplía arbitrariamente dichas facultades, legislando y autorizando a la Secretaría de Inteligencia del Estado a interceptar, escuchar y grabar comunicaciones privadas; sin orden judicial previa; y d) serán irreparables los daños que, a su privacidad e intimidad, se producirán, si no se admite la demanda.

2. A fs. 50/51 vta. contesta el PEN el informe de ley. Pide se declare abstracta la cuestión y se rechace el amparo, con costas.

   En lo fundamental sostiene que: a) es abstracta la cuestión ante el dictado del dec. 357/05; b) la demanda es extemporánea pues la ley fue sancionada el 17/12/03 y promulgada el 6/2/04; c) en subsidio, pide el rechazo "in límine" de la acción, porque: no existe daño cierto; la ley sólo permite acceder a la información en el marco de una investigación y a requerimiento del Juez o del Ministerio Público con debida reparación por parte del Estado; los contenidos serán guardados en forma secreta; el pretensor carece de legitimación si invoca un "derecho colectivo o difuso"; la Secretaría de Inteligencia del Estado sólo almacena la información y el órgano de control es el Presidente de la Nación, a través de la Secretaría de Comunicaciones; el plazo de 10 años responde a una cuestión de oportunidad mérito y conveniencia fuera del análisis de los Jueces.

3. A fs. 68 dictaminó la Fiscal Federal. Opina que operó la caducidad del art. 2º inc. e) de la ley 16.986. A todo evento, considera que no hay ilegalidad manifiesta en los términos del art. 43 de la CN (por el tiempo transcurrido y por tratarse de un daño conjetural).

   Considerando:

   1. Se impone, en primer lugar, tratar las objeciones formales opuestas por el PEN y la Fiscal.

   A) La pretensión del PEN vinculada a que se declare abstracta la cuestión, no puede prosperar.

   Es que: a) El actor no sólo cuestionó el dec. 1563/04 sino también la ley 25.873, la que (no obstante variados anuncios públicos sobre su derogación), mantiene a la fecha, plena vigencia; b) El dec. 1563/04 no fue derogado y/o dejado sin efecto, sino sólo "suspendido", por su similar 357/05.

   B) No se produjo la caducidad, pues:

   1. Tal como lo señala la Fiscal, el art. 2º inc. e) de la ley 16.986, no ha sido derogado por la Constitución. Ello así, en tanto no se opone a su letra y espíritu, subsistiendo por ende, ese recaudo de admisibilidad (conf. Plenario Cám. Civ. y Ccial. Fed. en "Capizzano de Galdi"; sala III "Shroeder" del 8/9/84; "Pérez Ana" del 28/3/96; "Espert SA" del 13/4/05; entre otros).

   2. Aun cuando es exacto que la ley 25.873 fue sancionada y promulgada en las fechas que indica el informe del PEN; lo cierto, es que el art. 5° del dec. 1563/04 ordenó a los prestadores de servicios de telecomunicaciones adecuar su equipamiento "... antes del 31 de julio de 2005...", lo que torna aplicable la doctrina de la CSJ expuesta "in re" "Video Clubs Dreams c. INC s/Amparo" del 6/6/95; 307:2174, en especial consid. 13 (conf. también sala III "Defensor del Pueblo Nac. C. PEN s/Amparo" del 4/6/96).

   3. El actor no invoca un daño conjetural. Su agravio atañe a la afectación de un daño inminente a su privacidad e intimidad-, que se concretará con el acto de aplicación. El actor teme la producción del daño que necesariamente se concretará, al implementarse el sistema de captación y derivación de comunicaciones que la ley 25.873 instrumenta. Sistema que torna linealmente aplicable conocida jurisprudencia de la CSJ, sobre las formas de conocimiento y divulgación, por extraños, de hechos, datos y/o modalidades de vida aceptadas por la comunidad y reservadas al ámbito de la autonomía individual; los que significan y/o se traducen en un peligro real o potencial para la intimidad (Fallos: 306:1892, "Indalia Ponzetti de Balbín", en especial cons. 8°).

      C) Legitimación activa.

      A diferencia de lo que parece postular el PEN en su informe (fs. 53 vta.), el actor no ha invocado un "interés colectivo o difuso" sino una doble afectación de derechos (conf. demanda y ratificación de fs. 59/64 vta.).

      Por un lado, lo hace como usuario afectado. Aduce, y no ha sido negado-, que posee servicio de telefonía de línea, Internet y telefonía móvil. Al mismo tiempo, afirma que la confidencialidad de sus comunicaciones se verá perjudicada por la interceptación, escucha y grabación del contenido de sus mensajes. Situación que, indudablemente, le otorga plena legitimación para actuar en este juicio (art. 43, CN).

      Aun cuando lo anterior basta a los efectos procesales en examen, lo cierto es que el doctor H. también invoca afectación de derechos en su calidad de profesional abogado. Si se piensa en la privacidad de las comunicaciones de dicho profesional con su cliente y/o consultante; en la necesaria preservación del secreto profesional, la afectación, también aparece incuestionable (ley 23.187, arts. 6º inc. f, 7) inc. c). y doc. art. 20 inc. j) y Código de Etica: art. 3º inc. h)).

      4. Despejados los obstáculos anteriores; toca entrar de lleno, al fondo del problema.

      A) Todo lo concerniente al desarrollo de las nuevas tecnologías de las comunicaciones, (especialmente: Internet, correo electrónico, etc.) y las tensiones que ello dispara de cara a la protección del derecho a la intimidad de datos personales, de la seguridad (incluida la salvaguarda de la defensa nacional, los intereses del consumidor y la defensa de la competencia), es motivo de creciente preocupación y debate en el derecho comparado y en numerosos juristas especializados en las más variadas disciplinas (ver antecedentes internacionales citados por Pierini Lorences en "Derecho de Acceso a la información", ps. 74/84; ídem Carpizoy Alonso Gómez - Robledo, "Los Tratados Internacionales, el Derecho a la información y el Respeto a la vida Privada"; en Rev. Arg. de Derecho Constitucional", en especial, ps. 111/139; sobre la regulación de la Unión Europea: ver también Pérez Asinari, M. V., en JA, 2004-II-1417).

      En Europa, no se aceptaba el almacenamiento de datos de tráfico de comunicaciones, por priorizarse la protección del derecho a la vida privada (conf. Directiva General 95/46/EC del Parlamento Europeo y del Consejo y Directiva 97/66/EC relativos al tratamiento de datos personales). Situación que, más cerca en el tiempo, se distendió, con acotadas excepciones: retención de datos de tráfico para prevenir e investigar delitos y por ciertos períodos (conf. la Directiva 58/2002 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa al tratamiento de datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas).

      En España, la ley 34/02 de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, obliga a retener datos de tráfico por 12 meses, pero indicando que ello no afectará el secreto de las comunicaciones. En Italia, el Código de Protección de Datos Personales, permite conservar los datos de tráfico por 30 meses, etc. (Fernández Delpech, H., "IV Congreso Mundial de Dcho. Informático Alfa-Redi" Ponencia "La Obligación de conservación de datos en el correo electrónico por parte de los proveedores de servicio internet").

      B) Lamentablemente, lo ocurrido en nuestro Congreso, con motivo de la sanción de la ley 25873, no demuestra igual preocupación ni debate.

      De entrada, llama la atención, que no obstante decidir sobre temas tan sensibles a la sociedad toda, cuales son los referidos al almacenamiento y/o conservación del tráfico y/o contenido de "las comunicaciones"; no tuvo específico proyecto previo, ni exposición de motivos, tampoco debate parlamentario.

      Desolador cuadro de presentación, que ciñe la tarea interpretativa, prácticamente, al análisis literal de su escueto texto, compuesto sólo por tres artículos (el 4° es de forma) y contribuye a acentuar la incertidumbre sobre los motivos (de índole técnico-social) determinantes de su sanción y sobre los fines que el legislador procuraba alcanzar.

      Esa orfandad de espíritu, que adquiere particulares ribetes ante la enorme dificultad que implica conciliar valores tan antagónicos como los necesariamente implicados en la ley 25873(conf. Los enunciados en el cons. 4° pto. A de esta sentencia), desvirtúa desde el comienzo y, palmariamente, su presunción de razonabilidad (doc. CSJ "Gil de Jiménez Colodredo D. y otros c. EN -M° de Ed. y Just. s/Daños y Perjuicios" del 5/8/93 y Linares "Razonabilidad de las leyes", 2ª ed., en especial, ps. 136/139, 145/156, 213/218).

   1. No tuvo específico proyecto ni fundamento, porque ambos se refirieron a los servicios de "comunicaciones móviles".

      El proyecto, presentado por el diputado Díaz Bancalari (de 5 artículos y uno de forma: Orden del día 2632 sobre régimen para la "prestación de Servicios de Comunicaciones Móviles"), tuvo el preciso objeto indicado: las...