Sentencia de Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba - Sentencia nº 39 de Sala Penal, 12 de Marzo de 2009

• Presidente del tribunal: María Esther Cafure de Battistelli
• Número de registro: 1023
• Fecha: 12 Marzo 2009
• Emisor: Sala Penal (Tribunal Superior de Justicia de Córdoba de Argentina)
• Número de sentencia: 39

En la ciudad de Córdoba, a los doce días del mes de marzo de dos mil nueve, siendo las diez horas, se constituyó en audiencia pública la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, presidida por la señora Vocal doctora M.E.C. de B., con asistencia de las señoras Vocales doctoras A.T. y M. de las Mercedes Blanc G. de Arabel, a los fines de dictar sentencia en los autos caratulados "MIRANDA, A. p.s.a. robo calificado por el uso de arma -Recurso de Casación-" (Expte. "M", 33/2008) con motivo del recurso de casación interpuesto por el Dr. J.A.V., en su carácter de defensor del imputado A.M., en contra de la sentencia número cincuenta y cinco, dictada el veintidós de agosto de dos mil ocho, por la Cámara en lo Criminal y Correccional de Segunda Nominación de la ciudad de Río Cuarto, Provincia de Córdoba.

Abierto el acto por la Sra. Presidente se informa que las cuestiones a resolver son las siguientes:

1. ) ¿Está fundada la sentencia en prueba ilegal?

2. ) ¿Qué solución corresponde dictar?

Las señoras Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: Dras. M.E.C. de B., A.T. y M. de las Mercedes Blanc G. de Arabel.

A LA PRIMERA CUESTION:

La señora Vocal doctora M.E.C. de B., dijo:

1. Por sentencia n° 55, dictada el 22 de agosto de 2008, la Cámara en lo Criminal y Correccional de Segunda Nominación de la ciudad de Río Cuarto, en Sala Unipersonal a cargo del Sr. Vocal Dr. O.A.T., resolvió –en lo que aquí interesa-: IV. Declarar a A.M., ya filiado, autor material y penalmente responsable de los delitos de robo calificado por uso de arma de fuego cuya aptitud para el disparo no ha podido ser acreditada y tentativa de robo calificado por uso de arma de fuego cuya aptitud para el disparo no ha podido ser acreditada en concurso real, (arts. 166, último párrafo, 42 y 55 del C.P.) e imponerle para su tratamiento penitenciario la pena de tres años de prisión y costas (arts. 5, 9, 40, 41 y c.c. del C.P. y 412, 550, 551 y c.c. del C.P.P.) (fs. 162/176).

2. Contra dicha resolución, recurre en casación el defensor del imputado A.M., Dr. J.A.V., invocando el motivo formal previsto en el art. 468 inc. 2° del C.P.P.

   Reprocha el impetrante que el Tribunal de juicio aceptó la obtención e introducción de prueba dirimente obtenida durante la instrucción de modo ilegal, pese a que, oportunamente, se esgrimió el pedido de nulidad del acto (art. 413 inc. 3°, C.P.P.).

   Concretamente, se refiere a la ilegalidad del allanamiento en que se produjo la aprehensión de su defendido y la valoración de un reconocimiento que entiende impropio y contrario a derecho.

   La defensa así estructura el embate casatorio en base a las siguientes consideraciones:

   l Nulidad del procedimiento policial y del allanamiento.

   Señala el impugnante que en oportunidad de los alegatos solicitó la nulidad del allanamiento realizado, el día del atraco, en la vivienda donde fue detenido su asistido, sostuvo y sostiene que ese procedimiento se llevó a cabo violentando todos y cada uno de los dispositivos del Código de Rito que hacen a la materia.

   En efecto, el allanamiento se llevó a cabo sin la debida orden judicial y se pretendió justificar esa omisión en lo dispuesto por el art. 306 inc. 3° del CPP, que prevé la posibilidad de efectuar allanamientos sin orden en aquellos casos de flagrancia o cuasi flagrancia.

   A su juicio, de los dichos de todos los testigos claramente surge que en el caso concreto no existió flagrancia ni cuasi flagrancia, puesto que desde el momento en que se cometió el hecho investigado y hasta que se produjo el ingreso de personal policial a la vivienda en que fueron detenidos los justiciables transcurrieron varios minutos.

   En relación a ello remarca que las víctimas, J.L.R. y D.G., afirmaron que luego del atraco se dirigieron a la vivienda de R., sita a varias cuadras del lugar, ingresaron y tras haberle comunicado a su padre lo acontecido dieron aviso a la policía, quienes se presentaron minutos después y a quienes le narraron lo ocurrido y le brindaron la descripción de los autores.

   Por consiguiente, entiende, queda absolutamente claro que debieron transcurrir al menos quince o veinte minutos entre el hecho delictivo y el recorrido que, luego de entrevistar a las víctimas, emprendió la policía dando alcance a los supuestos sospechosos.

   En síntesis, recalca que no se ha tratado de un hecho de flagrancia ni cuasi flagrancia, toda vez que las víctimas luego del hecho perdieron de vista a los victimarios, la policía al arribar al domicilio de aquéllas no los pudo observar y los justiciables ni siquiera fueron avistados en el mismo lugar del asalto.

   Bajo esta línea argumental, afirma que el allanamiento fue ilegal y no se puede justificar, como lo hizo el sentenciante, en lo establecido por el art. 306 inc.3° del rito, puesto que en el caso que nos ocupa no se estaba en persecución de los individuos, ni tan siquiera eran imputados y la policía únicamente dice haber sospechado de los aquí traídos a proceso por sus características físicas, coincidentes con las aportadas por las víctimas.

   Repara en que esa sospecha resulta llamativa, ya que los uniformados actuantes mal pudieron apreciar esas particularidades dado que era de noche, los observaron a una distancia de veinte o treinta metros y por una fracción de segundos, en consecuencia, entiende, mal pudieron haber determinado que se trataba de los sujetos descriptos, más aún si se tiene en cuenta que la vestimenta que su representado vestía al momento de ser detenido no coincide con la detallada por la víctima.

   En consecuencia, sostiene que el personal policial actuó en la eventualidad excediendo las facultades que les otorga el art. 324 y sin que se hayan dado las condiciones previstas en el art. 306 inc.3°, por consiguiente se vulneró el dispositivo del art. 203 de la ley de rito que hace a la nulidad del allanamiento y actos consecuentes, todo en función del art. 184 y c.c. del C.P.P. Bajo este aspecto, advierte que como corolario de dicho allanamiento ilegal se produjeron el presunto e irregular reconocimiento realizado por la víctima respecto de su defendido y el secuestro de los elementos presuntamente sustraídos –cigarrillos y celular- estos no debieron valorarse para fundar la sentencia de cargo por devenir y ser consecuencia de un acto nulo de nulidad absoluta.

   l Nulidad del reconocimiento y secuestro.

   En este punto hace presente que si el propio sentenciante declaró la nulidad del acta de secuestro de fs. 5, porque el testigo del acta no se encontraba presente en el momento que se produce el secuestro, mal puede valorar entonces lo pretendidamente ocurrido en el interior de la vivienda, como son el supuesto reconocimiento y el secuestro.

   En ese marco, el recurrente se pregunta ¿es cierto que la víctima ingresó a la morada y efectivamente reconoció a su defendido como uno de los autores?, en caso de ser cierto, ¿qué hacía la víctima en ese lugar durante el procedimiento?, ¿con qué facultad el policía hizo entrar a la víctima al lugar allanado?.

   En efecto, a su juicio el art. 324 de la ley de rito no faculta a la policía para convocar a la víctima de un ilícito al reconocimiento extrajudicial de un sospechoso.

   Advierte que frente a la postura exculpatoria del su defendido, quien negó haber cometido el hecho investigado, únicamente se erige como elemento de cargo válido la palabra de la víctima, la cual por sí sola no es suficiente.

   A., en sustento de su censura, que no se secuestró en poder de su asistido elemento alguno que lo relacione con el atraco, dada la nulidad del acta de secuestro, no hubo un reconocimiento de los efectos que se pretenden sustraídos y tampoco existe un reconocimiento de persona que se halla llevado a cabo conforme todas las garantías prevista por la ley.

   Por todo ello, considera que tales elementos de convicción –allanamiento, secuestro y reconocimiento impropio- fueron ilegalmente incorporados al proceso y utilizados para fundar la sentencia recurrida, lo cual vulnera la garantía constitucional del debido proceso y defensa en juicio, razón por la cual aquélla es nula (art. 413 del C.P.P.) (fs. 178/189).

3. En lo que a las nulidades planteadas concierne, el sentenciante fundó la negativa en que: no puede calificarse de nulo el allanamiento, puesto que las víctimas minutos después del atraco, dieron aviso a la policía y las características físicas de sus agresores. La salida inmediata del patrullero en su búsqueda les permitió individualizar a dos sujetos lo suficientemente parecidos con los descriptos por las víctimas, quienes al percatarse de la presencia policial ingresaron raudamente en la casa en cuyo frente se encontraban, la cual se encuentra próxima al domicilio de uno de los damnificados. La posibilidad absolutamente cierta de que al menos uno de los dos sujetos estuviese armado, con los riesgos vitales que tal circunstancia entraña, justifican, independientemente de la cantidad de efectivos que fueron llegando al lugar, la intervención inmediata del personal policial, no sólo para desbaratar cualquier posibilidad de fuga, sino el riesgo cierto de encontrarse ante personas...