Sentencia de Tribunal Superior de Justicia de 23-04-2013

• Fecha: 23 Abril 2013
• Emisor: Tribunal Superior de Justicia de Santa Cruz (Argentina)
• Materia: PENAL-CONSTITUCIONAL-PROCESAL

En la ciudad de RÃo Gallegos, capital de la Provincia de Santa Cruz, a los veintitrés dÃas del mes de abril del año dos mil trece, el Excmo. Tribunal Superior de Justicia integrado por los Vocales Dres. D.M.M. y E.O.P., A. de los Angeles Mercau y P.E.L.±a bajo la presidencia de la Dra. C.S., con la asistencia del Sr. Secretario Dr. R.J.A., pronuncia la presente sentencia dictada en los autos caratulados ""C.G.E.S. CALIFICADO POR EL USO DE ARMA DE FUEGO"", E.. Nº 4134 (C-735/12/TSJ), en razón que en la instancia de grado se dictó el fallo obrante a fs. 483/489 en el que se condenó a G.E.C., hijo de L.E. y B.L.U., argentino, nacido en RÃo Gallegos, Provincia de Santa Cruz, el dÃa 14 de diciembre de 1988, D.N.I. Nº 34.294.670, de estado civil soltero, instruido, desocupado, con domicilio real en calle C.G. 834 casa 127 de esta ciudad, a la pena de seis (6) años y ocho (8) meses de prisión de cumplimiento efectivo por ser autor penalmente responsable del delito de robo agravado por el uso de arma de fuego (art. 166 inc. 2, párrafo 2, del CP).-
Que, en esta instancia ha actuado en calidad de parte, el defensor particular del imputado Dr. M.H.B., y se desempeñó como Fiscal ante éste Tribunal Superior de Justicia el Dr. C.R.E.; y,
RESULTANDO:
I.-) Que, contra la sentencia dictada por la Excma. Cámara Criminal de la Primera Circunscripción Judicial que luce a fs. 483/489, interpuso recurso de casación a fs. 501/517 vta. el defensor particular del imputado G.E.C., Dr. M.H.B. solicitando se case la sentencia recurrida y se ordene la absolución de su ahijado procesal o en su caso se morigere la condena aplicada.-
Que, a fs. 520/521 se hace lugar al recurso de casación interpuesto y se emplaza a la parte quien mantuvo el recurso a fs. 527.-
El 26 de septiembre de 2012 por auto interlocutorio de este Alto Cuerpo se tuvo por mantenido el recurso de casación articulado (fs. 529/530).-
Que, por auto de Presidencia que luce a fs. 533, se citó a los interesados a la audiencia de debate que prescribe el art. 451 del C.P.P., cuya acta se encuentra agregada a fs. 536/537, exponiendo los asistentes los fundamentos de sus respectivas posturas.-
II.-) Que, en la audiencia de debate el defensor ratificó el recurso de casación presentado a fs. 501/517 vta., y se remitió a los agravios casatorios allà expuestos. Manifestó que ""...quiere resaltar dos cuestiones. Una cuando llega el personal policial al lugar incauta un celular del cual lee los mensajes entrantes y salientes. Dicho celular se encuentra garantizado en cuanto a la privacidad de sus mensajes por normas constitucionales, por lo cual personal policial necesitaba un auto fundado del juez para examinar los mensajes. Reitera que solamente el hecho de prenderlo afecta garantÃas constitucionales de su defendido, todo ello avalado por la ley de comunicaciones que requiere auto fundado para examinar los mensajes. Por lo expuesto solicita el pedido de nulidad de la intervención del teléfono y todo lo que es su consecuencia. Cuestiona el dermotest realizado sobre todo lo pólvora en la mano izquierda siendo que es derecho; por lo demás su defendido alegó que ese resto de pólvora puede obedecer al manejo de un petardo el dÃa anterior. Finalmente expresa que el fiscal pide tres años de pena, en tanto que el tribunal lo condena en seis años y ocho meses. Como la Constitución establece la acción en manos del fiscal con una pena mayor se afecta la imparcialidad en un fallo de la Corte en el caso A. quedó establecido dicha circunstancia por lo que solicita la nulidad del juicio, en su defecto solicita se condene a C. por la pena pedida por el fiscal de Cámara y se ordene la inmediata libertad..."".-
III.-) Que, a su turno, el Sr. Agente Fiscal ante este Tribunal Superior de Justicia Claudio Roberto Espinosa expresó que ""...en principio coincido en algunos aspectos con la defensa fundamental con el pedido de nulidad del examen de los mensajes toda vez que el mismo no ha sido debidamente fundado por el juez. En segundo lugar el art. 166 segundo párrafo y los arts. 40 y 41 del Código Penal, en cuanto a la calificación del hecho la Cámara yerra en la calificación fundamentalmente en el concepto de arma de fuego toda vez que no se pudo determinar la actitud para disparar el arma de fuego, con lo cual al no haberse incautado no pudo probarse la mencionada actitud. Si se aplica el párrafo tercero del articulado se llega al mÃnimo pedido por el fiscal es decir art. 166 inc. 3. Con respecto a las circunstancias del art. 40 y 41 bis ya que este artÃculo habla de una agravante por la utilización de un arma de fuego, cita doctrina y jurisprudencia en las cuales se fundamenta la no aplicación del art. 41 bis, comparte la pena pedida por el Fiscal de Cámara, acompaña escrito al respecto..."".-
Atento a lo manifestado por el Sr. Agente Fiscal ante este Alto Cuerpo, y la excarcelación solicitada por el defensor particular, el Tribunal Superior de Justicia, corrió vista al Dr. Espinosa, respecto de la excarcelación, quien manifestó ""...corresponde excarcelar atento al fundamento de lo dictaminado en la audiencia..."".-
El Tribunal en pleno resuelve a continuación otorgar la excarcelación de G.E.C. bajo caución juratoria (arts. 300 y ssgtes. del C.P.P.).-
Dada la complejidad e importancia de las cuestiones a tratar, el Alto Cuerpo resuelve pasar a deliberar con el fin de dictar la presente sentencia; y,
CONSIDERANDO:
I.-) PRIMERA CUESTIÓN: ¿Resulta admisible el recurso de casación interpuesto a fs. 501/517 vta. por la defensa del Sr. G.E.C. A la primera cuestión planteada, este Tribunal Superior de Justicia, entiende que el recurso de casación en tratamiento satisface los requisitos de tiempo y forma regulados en lo pertinente, por los artÃculos 446 y cc. del Código Procesal Penal, a la vez que el impugnante se encuentra legitimado para recurrir, y teniendo en cuenta que la sentencia objeto del recurso se enmarca dentro de las resoluciones que el código de rito establece como susceptibles de ser impugnadas por esta vÃa (art. 440 C.P.P.), debe entonces admitirse el recurso de casación interpuesto por la defensa técnica.-
II.-) SEGUNDA CUESTIÓN: ¿Es nula la intervención o búsqueda o lectura de la información existente y obrante en el aparato celular encontrado en proximidades de la escena del hecho?
Al respecto resulta conveniente aclarar, que el agravio defensivo, resulta ser extemporáneo, toda vez que no ha sido planteado en la etapa procesal oportuna.-
En tal sentido, corresponde tener presente que la defensa no presentó objeción alguna, tanto en la instrucción como en el desarrollo del debate -donde especificamente se merituó la incautación del celular y el informe técnico policial-, por lo tanto aceptó tácitamente la validez de la diligencia procesal; habiendo operado la caducidad del agravio conforme a lo normado por el Art. 162 del C.P.P..-
No obstante lo expuesto, en virtud del principio de trascendencia, no hay nulidad sin perjuicio, siendo lo señalado un requisito esencial para que proceda la declaración de invalidez de un acto procesal; en otros términos se tiene que acreditar de manera indefectible la existencia de una limitación de

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