Sentencia de Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba - Sentencia nº 84 de Sala Penal, 23 de Abril de 2008

• Presidente del tribunal: Aída Tarditti
• Número de registro: 838
• Fecha: 23 Abril 2008
• Emisor: Sala Penal (Tribunal Superior de Justicia de Córdoba de Argentina)
• Número de sentencia: 84

En la Ciudad de Córdoba, a los veintitrés días del mes de abril de dos mil ocho, siendo las once horas, se constituyó en audiencia pública la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, presidida por la señora Vocal doctora A.T., con asistencia de las señoras Vocales doctoras M.E.C. de B. y M. de las Mercedes Blanc G. de Arabel, a los fines de dictar sentencia en los autos “CARDOZO, M.A. p.s.a. robo calificado por el empleo de arma de fuego –Recurso de Casación-” (Expte. “C", 14/2007), con motivo del recurso de casación interpuesto por el Dr. J.A.V., defensor del imputado M.A.C., en contra de la sentencia número siete, del diecisiete de marzo de dos mil seis, dictada por la Cámara Segunda en lo Criminal de la ciudad de Río Cuarto, Provincia de Córdoba.-

Abierto el acto por la Sra. Presidente se informa que las cuestiones a resolver son las siguientes:

1. ) ¿Es nula la sentencia por haberse motivado en prueba ilegalmente incorporada?

2. ) ¿Está indebidamente fundado el fallo recurrido en cuanto a la conclusión de que en el hecho bajo examen se emplearon armas de fuego verdaderas y operativas?

3. ) ¿Qué solución corresponde dictar?

Las señoras Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: D.M.E.C. de B., A.T. y M. de las Mercedes Blanc G. de Arabel.

A LA PRIMERA CUESTION:

La señora Vocal doctora M.E.C. de B., dijo:

1. Por sentencia n° 7, del diecisiete de marzo de dos mil seis, la Cámara Segunda en lo Criminal de la ciudad de Río Cuarto, Provincia de Córdoba, resolvió, en lo que aquí interesa, lo siguiente: “I) Declarar a M.A.C., ya filiado, autor material y penalmente responsable del delito de robo calificado por el uso de arma de fuego apta par efectuar disparos, en los términos del art. 166 inc. 2do. primera parte del Código Penal, e imponerle para su tratamiento penitenciario la pena de siete años de prisión, accesorias de ley y las costas, con declaración de reincidencia (arts. 5, 9, 12, 19, 29 inc. 3°, 40, 41, 50 y concordantes del C.Penal y 412, 550 y 551 del C.P.P.)...".

2. El abogado defensor de C., interpone recurso de casación en contra del pronunciamiento mencionado (fs. 205/222). Invoca como primer agravio, a la luz del motivo formal del art. 468 inc. 2 del C.P.P., que la sentencia ha basado su motivación en prueba ilegalmente incorporada al proceso, y que la misma ha tenido un valor decisivo.

   Concretamente, cuestiona el recorrido fotográfico llevado a cabo al comienzo de la investigación, que obra a fs. 10 de autos, y de ello fluye que el resto de las pruebas que involucran a su defendido con el hecho, se tornan insalvablemente nulas, por derivar precisamente de aquélla.

   Sostiene que en general, toda la investigación se encuentra plagada de irregularidades, a tal punto que el Tribunal de juicio declaró nulos dos testimonios (se refiere a los de los testigos C.R.E. -fs. 43/44- y G.R. -fs. 26/27 y 168-). Pero hacia donde focaliza su embate, es hacia el acta obrante a fs. 10 de autos, en la cual se consigna el desarrollo del recorrido fotográfico en el que la víctima A.M.G. sindica a C..

   Proclama el impetrante que dicha acta, es nula, de nulidad absoluta, por no cumplir con las previsiones de los arts. 134 y 135 del C.P.P., en cuanto a la falta de firma de un testigo, que en lo posible, debía ser ajeno a la repartición policial. Expresa que dicha documental no contiene nombre y apellido de las personas que actuaron ni el motivo de inasistencia de quienes estaban obligados a intervenir, sino que únicamente se encuentra plasmado el nombre y datos personales de la víctima.

   Sostiene que dicho acto ameritaba un especial cuidado, por ser un acto definitivo e irreproductible, pero aún así no se solicitó la presencia de un testigo como lo requiere la ley.

   Asimismo, el resto de las probanzas de las que deriva la atribución de responsabilidad para su defendido, esto es, el reconocimiento en rueda de personas por parte de la víctima, y los allanamientos llevados a cabo en el domicilio del encartado, devienen también nulos, por derivar necesariamente de aquel recorrido fotográfico.

   Desde otro ángulo, cuestiona también el muestreo fotográfico en sí mismo, manifestando que sin discutir el valor de tal prueba, a la que gran parte de la jurisprudencia estima como válido por tratarse de un acto inicial tendiente a dirigir la investigación, debió al menos darse cumplimiento y respetarse lo dispuesto en el último párrafo del art. 253, referido a la exigencia de la exhibición de fotografías semejantes. Afirma que tampoco se efectuó una descripción del sujeto a reconocer, si la ha visto o la conocía con anterioridad, etc. Todo ello lo torna en un reconocimiento indicativo.

   Por lo expuesto, habiéndose fundado el fallo en elementos de convicción ilegalmente incorporados al proceso, y habiéndose dado a los mismos valor decisivo, deberá declararse su nulidad conforme lo dispuesto por el art. 413 inc. 2ero del C.P.P..

   III.1. Conforme se desprende del examen de la cuestión introducida por el impetrante, la misma se enmarca dentro del motivo formal de casación (inc. 2º del Art. 468 del C.P.P.).

   Asimismo, este primer gravamen que trae a consideración el defensor, se compone de dos aspectos: a) El relacionado a la validez del acta obrante a fs. 10, en la cual se consigna el desarrollo del recorrido fotográfico, y b) la eficacia del acto en sí mismo.

   2. El examen de la cuestión, me convence de que el agravio no puede ser acogido, al no haberse verificado los vicios invocados por el impetrante.

   1. Los artículos 134 y 135 del C.P.P. contienen las condiciones generales de contenido y validez de las actas. El artículo 137, por su parte, fulmina con nulidad la carencia de algunos de ellos en particular.

      En relación a esta última norma, ha sostenido ya esta Sala la claridad de la misma, en cuanto a que selecciona y así restringe sólo a ciertos requisitos y no a cualquiera de ellos, el efecto invalidante: “el acta será nula si falta la fecha; la firma del funcionario actuante, la del S. o testigo de actuación, o la información prevista en la última parte del artículo 135”. En consecuencia, únicamente será el incumplimiento de ellos y no el de algún otro, lo que nulifique el acta defectuosa (T.S.J., S.P., Sent. n° 88, 25/8/2006, “CARRANZA").

      El recurrente proclama que en la documental en cuestión, no se ha consignado la intervención de un testigo de actuación. Es más, concluye que si dicho dato no fue insertado en dicho instrumento, es porque no hubo presencia de testigo alguno, por lo que insalvablemente el mismo debe ser nulificado.

      Pero yerra la defensa al realizar dicho aserto, ya que conforme surge palmariamente del examen del acta de fs. 10, al finalizar la misma, se hace constar que dicho acto se ha llevado a cabo por ante la Instrucción, obrando además al pie, la firma del C.S.L.Y., J. de la División de Investigaciones de la Unidad Regional Departamental Río IV, y la certificación del Sargento Ayudante J.R.G., adscripto a la misma División, siendo esta, el órgano prevencional por entonces a cargo de la investigación de las actuaciones sumariales.

      Es decir que el documento, fue confeccionado conforme las previsiones del artículo 134 del código ritual, norma que prescribe que en los actos que realice o se cumplan en su presencia, el oficial o auxiliar de Policía será asistido por un testigo que en lo posible, debe ser extraño a la repartición policial.

      Además, en cuanto a esta última salvedad, la misma ya adelanta lo que luego ratifica el artículo 137, al acotar la nulidad únicamente al supuesto de ausencia del testigo y no extenderlo además a su pertenencia a las fuerzas del orden. En este punto, es reiterada la jurisprudencia de esta sala en cuanto a que esta última circunstancia no configura un requisito ad solemnitatem del acta y por ende, aún cuando la suscripción del acta por un tercero ajeno fuere factible y no la gestionare, no procede la nulidad peticionada por el impugnante (T.S.J., S.P., S. n° 88, 25/8/2006, “C."; S. nº 4, 10/3/76, "J."; S. nº 355, 26/12/07 "F.").

      Por lo expuesto, habiéndose cumplimentado las exigencias legales para su confección, la crítica recursiva que denuncia la falta de firma de testigo en relación a la documental que corre agregada a fs. 10, debe ser desechada, y tenerla por eficazmente incorporada.

   2. En segundo orden, la pretendida invalidez...