Sentecia definitiva Nº 94 de Secretaría Penal STJ N2, 30-05-2012

Fecha de Resolución:30 de Mayo de 2012
Emisor:Secretaría Penal STJ nº2
 
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PROVINCIA: RÍO NEGRO
LOCALIDAD: VIEDMA
FUERO: PENAL
EXPTE.Nº: 25633/11 STJ
SENTENCIA Nº: 94
PROCESADO: G.O.H.
DELITO: PORTACIÓN DE ARMA DE GUERRA SIN LA DEBIDA AUTORIZACIÓN LEGAL
OBJETO: RECURSO DE CASACIÓN
VOCES:
FECHA: 30/05/12
FIRMANTES: BAROTTO – MANSILLA – SODERO NIEVAS
///MA, de mayo de 2012.

Habiéndose reunido los señores miembros del Superior Tribunal de Justicia doctores S.M.B., E.J.M. y V.H.S.N., con la presidencia del tercero y la asistencia del señor Secretario doctor W.A., en las presentes actuaciones caratuladas: “GARCÍA, O.H.s.ón ilegal de arma de guerra s/Casación” (Expte.Nº 25633/11 STJ), y concluida la deliberación, se transcribe a continuación el acuerdo al que se ha arribado en atención a las prescripciones del art. 439 del Código Procesal Penal, con el planteo de la siguiente:

C U E S T I Ó N

¿Es procedente el recurso deducido?

V O T A C I Ó N
El señor Juez doctor S.M.B. dijo:

1.- Antecedentes del caso:

1.1.- Mediante Sentencia Nº 40, del 14 de octubre de 2011, la Cámara Segunda en lo Criminal de San Carlos de Bariloche resolvió -en lo pertinente- condenar a O.H.G. a la pena de tres años y seis meses de prisión por considerarlo autor penalmente responsable del hecho materia de acusación y debate, al que calificó como portación de arma de guerra sin la debida autorización (arts. 45 y 189 bis inc. 2º cuarto párrafo C.P.).

1.2.- Contra lo decidido, la señora Defensora Oficial doctora M.R. dedujo recurso de casación, que fue declarado admisible por el a quo y posteriormente por este Cuerpo. Así, se dispuso que el expediente quedara por diez
///2.- días en la Oficina para su examen por parte del Ministerio Público de la Defensa, además de darse intervención a la F.ía General.

1.3.- A fs. 126/138 presentó su dictamen la señora Defensora General doctora M.R.C.L., donde sostiene el recurso incoado y solicita que se le haga lugar.
1.4.- Luego se fijó la fecha y hora de audiencia, que luego debió modificarse en virtud de que el Presidente de este Cuerpo se encontraría en comisión de servicios fuera de la sede del Tribunal, por lo que se convocó a las partes para el 18 de mayo del corriente año a las 9:00 hs.

1.5.- Finalmente se llevó a cabo el debate previsto por los arts. 435 y 438 del rito, al que comparecieron la señora Defensora General y el señor F. General subrogante doctor J.R.P., quienes en primer lugar se dieron por notificados de la integración del Tribunal con los nuevos miembros y no presentaron objeciones.

Al serle concedida la palabra, la señora Defensora General hizo una reseña del trámite y resumió los agravios del recurso de casación, dirigidos a cuestionar la arbitrariedad de la sentencia porque tuvo como válidas las actuaciones policiales de cacheo del imputado, sobre cuya base se determinó la portación ilegal del arma de fuego.

Alegó que el procedimiento se encuentra viciado, con cita de la doctrina “DARAY” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y cuestionó que la Cámara haya entendido que había sospechas razonables para la detención y que no haya referido en qué norma enmarcaba la excepcional facultad; luego reseñó lo ocurrido en el procedimiento policial que
///3.- terminó con la interceptación del imputado y otra persona para la identificación, ocasión en que los cachearon y uno de ellos portaba un arma.

Agregó que el acta respectiva fue desvirtuada en el debate y que, si bien dice que se realizó en presencia de los firmantes, en el debate los testigos dijeron que se encontraron con los dos sospechosos tirados en el piso, esto es, no vieron el secuestro del arma. También refirió que G. declaró que el arma de fuego le fue puesta, que V. y O. hicieron el cacheo, y que V. no vio el cacheo efectuado por O., con cita del precedente “INFANTE” de este Superior Tribunal de Justicia.

Criticó además la razón por la cual se detuvo a ambos, afirmando que no hay causa suficiente o que esta no fue expresada para legitimar el acto policial, lo que no guarda coherencia con principios constitucionales relativos al derecho a la privacidad y el impedimento de arresto o a la obligación de que los actos sean fundados (arts. 18, 19 y 29 C.Nac.).

Mencionó asimismo normas convencionales y analizó la normativa que permite la detención en casos de urgencia, entre ellas el art. 10 de la Ley Orgánica de la Policía, al que consideró inconstitucional.

También cuestionó la cita que hace la Cámara del precedente “F.P. de la Corte Suprema, al considerarlo análogo pues se trata de merodeadores con conducta huidiza, y consideró insuficiente tales indicios, dando razones de ello (por caso, que la actitud huidiza no forma parte del acta y que no se trata de un supuesto de
///4.- flagrancia).

Asimismo, sostuvo que el precedente “Terry vs. Ohio” no es aplicable al caso, pues el cacheo es sistemático y automático; dijo que se trata de un cacheo de rutina, y que el motivo real fue que eran “del ambiente”. Aclaró que en aquel precedente el policía daba fundamentos para el cacheo por una cuestión de peligro, y que el fallo “F.P. fue superado en “P.C., también de la Corte Suprema y posterior a “B. de la Corte Interamericana de Derechos Humanos -en cuanto a motivos de detención-, en el que el acto policial que dio inicio de las actuaciones no había dado fundamentos para lo realizado por la policía. Así, sostuvo, la Corte puso limitaciones a las facultades policiales. Mencionó además el fallo “CIRAOLO” de la Corte en cuanto a la ampliación del concepto de sospecha razonable (voto concurrente en disidencia de los Dres. Z., L. y M..

En tal orden de ideas, expresó que la policía debe fundamentar sus actos, que la delegación en tal fuerza es restrictiva y debe ser fundada, con hechos e informaciones para un observador objetivo, y que su actuación debe partir de los hechos y no basta para ello una corazonada subjetiva.
Reiteró que el acta no cumple con los requisitos procesales, y recordó que en el debate los funcionarios actuantes dijeron que cuando iban a cachearlo G. llevó la mano a su cintura, pero que el cacheo no era por eso, sino de rutina, y que el resultado obtenido no legitima el procedimiento.

Argumentó también que la Corte, en el precedente
///5.- “MINARDI”, estableció que los jueces pueden emitir orden de allanamiento sin fundamentar, pero volvió luego sobre sus pasos y reiteró que todo acto del Estado debe encontrarse fundado.

Añadió que la Cámara Nacional de Casación Penal, en fallo de fecha 9 de septiembre de 2011, ha invalidado procedimientos policiales al exigir la obligación de dar razón de ellos, como las circunstancias de tiempo modo y lugar de las conductas de los sospechados, y al sostener que el procedimiento debe ajustarse a las formas exigidas por la ley. En similar sentido, agregó, se expresó la Cámara de Casación de la provincia de Buenos Aires, en abril de 2011.-
Además del caso “B., mencionó a “TORRES MILLACURA” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en lo referido a la ilegalidad de las detenciones.

Alegó que la necesidad y la proporcionalidad del acto debieron constar en el acta, y que la Corte Interamericana declaró la no-convencionalidad de una norma del Código Procesal Penal de Chubut, similar al local, en cuanto a los fundamentos para detener o demorar a sospechosos, pues consideró que se trataba de normas abiertas. Así, expresó, aun cuando se pretendiera encuadrar la actuación en dichos artículos, estos son contrarios a las convenciones de derechos humanos.

Por todo ello, consideró que la sentencia es infundada, porque la detención y el cacheo fueron infundados y no constan los motivos que dieron lugar a la sospecha razonable, además de...

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