Sentencia Nº 78 de Secretaría Penal STJ N2, 03-06-2008

Fecha de Resolución: 3 de Junio de 2008
 
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PROVINCIA: RÍO NEGRO
LOCALIDAD: VIEDMA
FUERO: PENAL
EXPTE.Nº: 22543/07 STJ
SENTENCIA Nº: 78
PROCESADO: RETAMAL JUAN MARCELO
DELITO: RESISTENCIA A LA AUTORIDAD EN CONCURSO REAL CON LESIONES LEVES – DAÑO CALIFICADO
OBJETO: RECURSO DE CASACIÓN
VOCES:
FECHA: 03-06-08
FIRMANTES: SODERO NIEVAS – LUTZ – BALLADINI EN ABSTENCIÓN
///MA, de junio de 2008.

Habiéndose reunido los señores miembros del Superior Tribunal de Justicia doctores Víctor Hugo Sodero Nievas, Luis Lutz y Alberto Ítalo Balladini, con la presidencia del tercero y la asistencia del señor Secretario doctor Wenceslao Arizcuren, en las presentes actuaciones caratuladas: “MORALES, Celestino Héctor; MORALES, César Gumercindo; RETAMAL, Juan Marcelo s/Atentado a la autoridad en concurso ideal con lesiones leves y daño agravado todo en concurso real s/Casación” (Expte.Nº 22543/070 STJ), y concluida la deliberación, se transcribe a continuación el acuerdo al que se ha arribado en atención a las prescripciones del art. 439 del Código Procesal Penal (texto consolidado), con el planteo de la siguiente:

C U E S T I Ó N

¿Es procedente el recurso deducido?

V O T A C I Ó N
El señor Juez doctor Víctor Hugo Sodero Nievas dijo:

1.- Mediante Sentencia Nº 75, del 16 de agosto de 2007, la Cámara Segunda en lo Criminal de General Roca resolvió -en lo pertinente- absolver a Juan Marcelo Retamal por prescripción de la acción penal respecto de los delitos de resistencia a la autoridad en concurso ideal con lesiones leves y condenarlo como autor del delito de daño calificado –art. 184 inc. 1° C.P.- a la pena de un año de prisión, con costas, condena que unificó con la impuesta en causa 2319 de la Cámara Tercera del Crimen de esa Circunscripción -comprensiva a su vez de las impuestas en causas 2073 de ese mismo tribunal y 2582 del Juzgado en lo Correccional N° 14 ///2.- de esa Circunscripción- en la pena única de cuatro años y diez meses de prisión, inhabilitación y costas, por los delitos de portación de arma de fuego de uso civil sin autorización, violación de domicilio, encubrimiento, robo con armas y daño calificado, todo en concurso real.

2.- Contra lo decidido, la defensa dedujo recurso de casación, que fue concedido por el a quo y por este Superior Tribunal mediante Auto Interlocutorio Nº 56/07, por lo que se dispuso que el expediente quedara por diez días en la Oficina para su examen por parte de los interesados. Realizada la audiencia prevista por los arts. 434 y 437 del Código Procesal Penal sin la presencia de las partes, los autos están en condiciones para su tratamiento definitivo.-
3.- En su presentación recursiva, la defensa alega que la sentencia viola las disposiciones del art. 369 del rito (art. 374 Ley P 2107 -texto consolidado-), toda vez que arriba a una conclusión carente de fundamentación. Afirma que su asistido fue traído a juicio por los delitos de atentado a la autoridad en concurso ideal con lesiones leves y daño calificado, todo en concurso real, y que ha sido sobreseído (sic fs. 271) en virtud del planteo de prescripción de la acción, lo que fue sostenido por la Fiscalía y resuelto por el a quo en el punto 1 de la sentencia y, sin embargo, en el mismo pronunciamiento se lo condenó por el delito de daño calificado.

La recurrente señala que el hecho por el cual ha sido juzgado Retamal –que guarda congruencia con el que fue transcripto en la intimación inicial al tomarle declaración indagatoria y por el que fue procesado y requerido en///3.- juicio- en modo alguno permite llegar a la conclusión del tribunal sentenciante, pues nos encontramos ante la existencia de un único hecho. Refiere que al tratar de huir del lugar tirando piedras, el condenado habría resistido la orden judicial, por lo que el propósito del autor fue resistirse y no dañar. Agrega que nos encontramos ante un caso de concurso aparente de leyes, donde las figuras de los arts. 237 y 238 desplazan a la del art. 184 inc. 1° del Código Penal, porque el daño fue utilizado con la finalidad de atentar y resistir a la autoridad. De acuerdo con la regla de la especialidad, continúa, es de aplicación la figura genérica del atentado y resistencia a la autoridad y no la del daño calificado, como concluyó la Cámara del Crimen. Así, el hecho intimado fue dirigido contra la persona del funcionario y en modo alguno contra el bien mueble que finalmente resultó dañado.

Luego de transcribir parte del acta policial, asevera que el fallo puesto en crisis sólo ha permitido tener por acreditada la figura básica del atentado a la autoridad, pero no ha dado ninguna razón y ni ha fundamentado la figura del daño calificado por la que finalmente condenó a Juan Marcelo Retamal, acción que formaba parte de un único hecho por el que el mencionado había sido absuelto en el mismo pronunciamiento.

4.- Por su parte, la señora Procuradora General dictamina que el recurso debe ser acogido de manera favorable, aunque no por los motivos expuestos por la defensa. Luego de transcribir los hechos imputados y aquéllos por los que se condenó a Retamal, hace notar que ///4.- existen diferencias entre ambas piezas, y concluye que lo reprochado es un único hecho. A su criterio, de la resolución atacada surge un vicio in procedendo y otro in iudicando.

Por una parte, señala el error en la subsunción normativa provisoria, merced a la cual se dictaron los procesamientos y luego fue recogida en el requerimiento de elevación a juicio. A su modo de ver, el hecho allí descripto debió haber sido encuadrado en el delito de daño calificado (art. 184 inc. 1° C.P.), que debió concursar idealmente con el de atentado y resistencia a la autoridad agravado, según lo contemplado en el art. 238 inc. 4° del código de fondo, el que a su vez absorbe la figura de lesiones leves, puesto que éstas son el elemento configurativo de haber puesto mano en la autoridad (ver fs. 288). En tal sentido, argumenta que el acto de repeler arrojando ladrillos o piedras que alcanzan el cuerpo del uniformado y le impiden ejercer el acto de autoridad es asimilable a la acción de agredir con un palo o con los puños -es decir poner manos en la autoridad-, figura agravada de la resistencia.

Asimismo, sostiene que nos encontramos ante un hecho único, porque la acción del condenado constitutiva del daño calificado no fue independiente ni ocurrió en distinto momento al hecho de resistencia, y que todo ello fue con el fin de impedir el ejercicio del legítimo acto de autoridad, lo cual se logró. En este contexto, agrega, el hecho de dañar viabilizó el dolo o la voluntad encaminada a poner obstáculos e impedir la actuación de los funcionarios///5.- públicos. De tal modo, el hecho intimado es uno, que cae en mas de una subsunción normativa en concurso ideal, y debe aplicarse la pena del delito más gravoso (art. 54 C.P.).

En este orden de ideas, considera errónea la calificación efectuada por el a quo, en tanto éste afirma un concurso ideal entre la resistencia y las lesiones y un concurso real con el daño agravado, para así justificar que los tipos de resistencia simple y lesiones que concursan idealmente se encontraban prescriptos, en tanto que el concursado realmente merecía condena (fs. 289). Sin embargo, advierte que de la prueba valorada en autos surge que el facto era uno y la subsunción normativa era la de daño agravado en concurso ideal con resistencia a la autoridad, por lo que el error in iudicando es palmario.

La titular de los Ministerios Públicos también señala que, para justificar la utilización del concurso real, se ha vulnerado el principio de congruencia. Entiende que en el relato circunstanciado del evento reprochado, en ningún fragmento se describe la acción de la fuga, para luego retomar con el acometimiento con piedras y ladrillos; en ninguna de las piezas se describe un despliegue físico de fuga del lugar y un despliegue para retomar acción, por lo que se mutó de manera sustancial el facto imputado. De tal manera, se vieron afectados el debido proceso legal y la defensa, “a más el yerro fondal al otorgar carácter definitivo a la subsunción normativa liminar errónea, en cuanto al modo de concursar las figuras” (fs. 291), lo cual debió ser corregido por el a quo en virtud del principio ///6.- “iura novit curia”.

Ahora bien, prosigue, si el sentenciante declaró la prescripción de la acción penal por la perpetración de ese único hecho, dicha determinación no podrá ser modificada mediante el presente recurso, por la prohibición de la “reformatio in pejus”, pues no ha existido impugnación por parte del Fiscal de Cámara.

La señora Procuradora General manifiesta además que, si Retamal respondía por un único hecho calificado como daño agravado (art. 184 inc. 1° C.P.) como figura más gravosa, concursada idealmente con las restantes figuras (no aparente, como entiende la defensa), no habría surgido la problemática de la prescripción. Sin embargo, con la absolución declarada, dada la existencia de un único hecho, ello no puede tener otro efecto más que la desvinculación definitiva del imputado de la causa, porque el fallo sólo ha sido recurrido por la defensa de Retamal. La absolución (aun errada) se encuentra firme...

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