Sentencia Nº 463/2022 de Superior Tribunal de Justicia, 15-05-2023

• Fecha: 15 Mayo 2023
• Número de expediente: 463/2022
• Emisor: Cámara de Casación Penal-Vocalía 2
• Tipo de documento: Sentencias
• Materia: ABUSO SEXUAL GRAVEMENTE ULTRAJANTE,ABUSO SEXUAL AGRAVADO POR LA CONVIVENCIA

En la ciudad de San Salvador de Jujuy, Capital de la Provincia, Departamento Dr. M.B., Provincia de Jujuy, República Argentina, a los QUINCE días del mes mayo del año dos mil veintitrés, integrada la Cámara de Casación Penal por los D.C.G. TORRES MAGALLANES como presidente, la D.G.R.M., Vocal titular y la Doctora CLAUDIA CECILIA SADIR, Vocal habilitada en la presente causa, vieron el EXPTE. Nº 463/2022 - RECURSO DE CASACION interpuesto en Expte. Nº 3.719/2021 (Tribunal en lo Criminal Nº 1-Vocalía 3), caratulado: “O., A.J.: s.a. abuso sexual gravemente ultrajante agravado por ser cometido contra una menor de dieciocho años aprovechando la situación de convivencia preexistente y abuso sexual con acceso carnal agravado por ser cometido contra una menor de dieciocho años aprovechando la situación de convivencia preexistente en concurso real. S.P. de Jujuy”.

VISTOS Y CONSIDERANDO

El Sr. Juez, Dr. C.G.T.M., dijo:

1. OBJETO: El Tribunal en lo Criminal Nº 1, integrado por los Dres. L.E.Y., F.E.B. y M.A.T., en fecha veintinueve de marzo de dos mil veintidós, resolvieron por unanimidad: “I.- DECLARAR al imputado O., A.J., de las demás calidades personales obrantes en autos, autor penalmente responsable del delito de ABUSO SEXUAL GRAVEMENTE ULTRAJANTE AGRAVADO POR SER COMETIDO CONTRA UNA MENOR DE DIECIOCHO AÑOS APROVECHANDO LA SITUACION DE CONVIVENCIA PREEXISTENTE Y ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL AGRAVADO POR SER COMETIDO CONTRA UNA MENOR DE DIECIOCHO AÑOS APROVECHANDO LA SITUACION DE CONVIVENCIA PREEXISTENTE (art. 119 segundo y tercer párrafo agravados por el 4° párrafo inc. f del mismo artículo en función del Art. 55 y art. 45 primer párrafo del Código Penal) CONDENADOLO a la pena de TRECE (13) AÑOS DE PRISION de EJECUCION EFECTIVA CON MAS INHABILITACION ABSOLUTA POR IGUAL TIEMPO DE LA CONDENA, más accesorias legales y costas conforme los Arts. 12, 40, 41 y 29 inc. 3° del C.P.N. y Art. 436 del C.P.P..- II... III...IV...V...VI...”, conforme los fundamentos allí expresados y que obran a fs. 306/340 vta. de autos.
El Tribunal tuvo por acreditado que: “…a efectos de cumplir cabalmente el mandato normativo contenido en el art. 432 inciso 3º del Código Procesal Penal, concluyo que ha quedado probado en relación a los hechos acaecidos que, el PRIMER HECHO: ocurrió desde que la menor K.G.G. contaba con 6 años de edad durante el año 2014 y concurría al primer grado de la escuela primaria, aprovechando la ausencia de la progenitora L.d.V.V. del domicilio ubicado en Manzana N°… Lote N°.. del Barrio Libertad de San Pedro de Jujuy, en el que convivía con el instado A.J.O., en horas de la mañana en la habitación donde dormían, este abusa sexualmente de la niña, en una habitación donde dormían, acostándose junto a ella para luego efectuarle tocamientos en la zona de la vagina por debajo de la ropa, mostrándole su pene y pasándoselo por la cara al tiempo que le refería que la quería y que la amaba. Situación que se repitió en diversas oportunidades con igual modalidad en la misma vivienda. SEGUNDO HECHO: qué entre los días 27 y 28 de noviembre del año 2019, en horas de la mañana en el domicilio ubicado en Manzana N°.. Lote N°… del Barrio Libertad de San Pedro de Jujuy, donde el instado A.J.O., convivía con la menor K.G.G., y contando esta ya con 11 años de edad, la abusa sexualmente quitándole la ropa, para luego besarle la cara, el cuello y los senos por debajo de la ropa, al tiempo que le refiere “puedo, puedo”. Posteriormente le pasa su pene por la cara a la niña y se lo introduce en la boca, momento en que se hace presente en el lugar la madre de la víctima”, (fs. 335 y vta. de la sentencia - lo subrayado no pertenece al original).

Contra esta decisión, el Dr. C.A.B. deduce Recurso de Casación. Considera que existe una violación reiterada de los derechos que le asisten a su pupilo, que se refleja en la negativa a la producción de prueba exculpatoria.

Persigue la defensa de O. que se deje sin efecto la sentencia recurrida, al considerar que no existe una correcta valoración de la prueba, inobservancia y errónea aplicación de la ley sustantiva que implica una incorrecta calificación legal en lo que atañe al primero de los dos hechos enrostrados a O., cuando correspondía encuadrar la conducta en la figura del abuso sexual simple.

Pide se lo absuelva por el beneficio de la duda, y en subsidio, se imponga la mínima en la escala penal del delito de abuso sexual simple.

2. PLANTEO RECURSIVO

A fs. 342/345 vta., obra el remedio impugnativo incoado por el Dr. B. en ejercicio de la defensa técnica de A.J.O. Luego de exponer el objeto, los requisitos formales de la procedencia, y los antecedentes, procede a relatar los agravios que la sentencia le produce.

2.1. Inicia el letrado su libelo agraviándose del rechazo y falta de valoración a la producción e introducción de ciertos elementos de prueba.

2.1.a.En primer lugar, argumenta que se le ha negado en forma reiterada a su asistido ejercer su defensa; entre ellas, la negativa a la realización de una nueva cámara G., mediante la cual la menor podría haber relatado -ya con 13 años de edad-, la verdad verdadera y no la verdad histórica que exponen los jueces en su sentencia, pero esto le fue negado, tanto en la Investigación Penal Preparatoria como en el debate, con la remanida revictimización, que no existe como tal “si se hiciera con las debidas garantías y si la supuesta víctima no dijo la verdad, no hay sufrimiento psicológico alguno” .

2.1.b. Continuando la línea argumental, refiere que también se le negó en ambas instancias la producción de la prueba pericial de los celulares, que fuera ofrecida y rechazada por el fiscal y el Tribunal. Pero, la captura de pantalla que se introdujo a la causa no fue refutada por el fiscal en su momento sino hasta el debate, cuando las pericias ya no eran posibles. La captura de pantalla se encuentra sostenida por cuatro testimonios que así lo corroboran, dos son las hermanas mayores de la víctima y otra su propia madre, quien afirma haber presentado un escrito en la Investigación Penal Preparatoria que su hija K. le escribió diciendo que todo es mentira en los cargos contra O. y que lo inventó para irse a vivir con su papá, lo que finalmente ocurrió.

2.1.c. Considera que todo es arbitrario y violatorio del derecho de defensa. V.S. en los fundamentos del fallo insinúa que todas estas personas que dieron sus testimonios (hermanas, madre) se confabularon para generar una retractación, pero no se postuló en ningún momento una imputación por falso testimonio, en todo caso debería haber fundado una “duda razonable” y la pertinente absolución de O..

2.1.d. Resalta que el Tribunal da una importancia absoluta, casi sacramental a los dichos de la menor, citando fallos de que al tratarse de delitos acontecidos en la intimidad sin testigos, hacen que los dichos de la menor sean respaldados por la pericia psicológica, y eso basta por sí solo para procesar y como en el caso, condenar.

2.2. Refiere que si cuatro testigos desmienten los dichos de la menor debe considerarse que sí hay mendacidad como mínimo para generar duda en el juzgador.

Considera que se ha violado justamente el principio in dubio pro reo, al ignorarse numerosas pruebas incorporadas a la causa que indican una serie de discrepancias con el relato de la menor.

2.3. En otro orden, refiere que existe una errónea aplicación de la ley sustantiva que implica una incorrecta calificación legal en el primero de los dos hechos, al condenar por abuso sexual gravemente ultrajante cuando hubiese correspondido abuso sexual simple.

Menciona cita doctrinales atenientes a la diferencia conceptual entre ambas figuras legales, considerando “confusa” la redacción de la conducta descripta en el primer párrafo del artículo 119 del Código Penal, por el que se condena a su pupilo, resulta claramente un abuso sexual simple con “algunas reiteraciones”, que la acusación no precisa, pero se circunscribe a un año solamente (2014).
Es por ello, que solicita se case la sentencia en este punto, calificando el hecho como abuso sexual simple, y en consecuencia, se aplique el mínimo de la escala penal, por no contar O. con antecedentes; en subsidio pide la nulidad de la sentencia y absolución por beneficio de la duda.

2.4.
2.4.a Insiste la defensa técnica con la falta de valoración probatoria tornando la sentencia en arbitraria, en tanto desecha sin fundamento alguno los testimonios precisos, claros y concordantes de: L.V. (madre de la víctima), Y.M.G., N.G.G. y J.E.J., testimonios que son contestes en afirmar que la niña miente.

2.4.b. Argumenta que no se valoró el informe psicológico del L.. R., quien en su informe negó que el acusado A.J.O. sea un “pedófilo” al no relacionarse la conducta que se le endilga hacia sus otras hijas mujeres.

No se valoró el informe psicológico en relación a la menor, en relación a que el licenciado dijo “que no se puede determinar que la menor K. presente síntomas y signos de haber padecido abuso sexual” (sic). Tampoco se valoró el informe médico del D.T., quien dijo que la menor no presenta síntomas de penetración anal o vaginal o daño corporal alguno.

2.5. Finalmente, pide se haga lugar al remedio impugnativo, se revoque el decisorio del Tribunal de juicio, y se absuelva a A.J.O. por el principio in dubio pro reo, ordenando su inmediata libertad; en subsidio, pide se revoque la calificación del primer hecho por el que se condenó a O., se imponga la mínima de la escala penal del abuso sexual simple.

3.- ANTECEDENTES PROCESALES

3.1. Concedido el recurso (fs. 347), los autos son remitidos a esta instancia. Efectuado el sostenimiento ante estos estrados (fs. 364) se integra el Tribunal a fs. 370, firme su constitución y cumplidos los trámites de rigor, se lleva adelante la audiencia oral para producir informe, conforme lo establecido por el artículo 463 y ss. del Código Procesal Penal de la Provincia.

3.2.A fs. 395/402, obra acta de audiencia. De su lectura surge que el Dr. B. reitera los...