Sentencia Nº 2 de Tribunal Superior de Justicia, Sala Civil y Comercial, 25-04-2017

• Juez: Carlos Francisco García Allocco, María Marta Cáceres de Bollati y Domingo Juan Sesín.
• Número de sentencia: 2
• Fecha: 25 Abril 2017
• Emisor: Sala Civil y Comercial (Tribunal Superior de Justicia de Córdoba de Argentina)

SENTENCIA n.º 2, del 25\/4\/2017.

En la ciudad de Córdoba, a los VEINTICINCO días del mes de ABRIL de dos mil diecisiete, siendo las DOCE Y QUINCE hs., se reúnen en audiencia pública, los Sres. Vocales integrantes de la S. Civil y Comercial del Excmo. Tribunal Superior de Justicia, D.. C.F.G.A., M.M.C. de Bollati y D.J.S., bajo la presidencia del primero, a fin de dictar sentencia en los autos caratulados: “B., W.J.B., R.J.B., R.R.B., V.J. CONTROL DE LEGALIDAD CUERPO DE COPIAS (MENORES PREV.) EXPTE.. RECURSO DIRECTO. procediendo en primer lugar a fijar las siguientes cuestiones a resolver.

PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA: ¿Es procedente el recurso directo interpuesto en autos?

SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

Conforme al sorteo que en este acto se realiza, los Señores Vocales votan en el siguiente orden: D.C.F.G.A., M.M.C. de Bollati y D.J.S..

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DOCTOR C.F.G.A., DIJO:

I. El recurso directo interpuesto por los Sres. J.B.L.E.B. -por la participación acordada- en autos “B., W.J.B., R.J., R.R.B., V.J.-CONTROL DE LEGALIDAD. CUERPO DE COPIAS (MENORES PREV.) - RECURSO DIRECTO”, en razón de que la Cámara de Familia de Primera Nominación de esta ciudad les denegó el recurso de casación por la causal del inc. 1º del art. 154, Ley 10.305, en contra de la Sentencia Nº 123 del 17 de agosto de 2016.

II. Las censuras expuestas en vía directa admiten el siguiente compendio: los recurrentes cuestionan el auto denegatorio de casación exponiendo que el Tribunal a quo desbordó su propio competencia al realizar un “control de logicidad” de la sentencia recurrida, cuando dicho examen debe ser efectuado por el Tribunal de casación.

Observan que la Cámara excediéndose en sus funciones, procedió a defender el fallo impugnado, ampliando sus fundamentos y rebatiendo los argumentos expuestos en sustento del recurso incoado.

Con invocación del motivo de casación previsto en el inc. 1º del art. 154 de la Ley 10.305: denuncian que el proveimiento materia de recurso ha interpretado erróneamente el derecho sustantivo (art. 2, 3,5,8 inc. 1, 9 inc. 3 de la Convención de los Derechos del Niño en función del art. 1,2,3,10,11,28 y 29 de la Ley 26.061 y su decreto reglamentario y del art. 607 penúltimo párrafo y art. 657 CCCN), toda vez que dicen- se ha aplicado el principio del interés superior del niño y toda la normativa hermenéutica que se deriva de dicha regla, en sentido inverso al receptado tanto en el tratado internacional, como en la ley nacional que ha dado operatividad a los principios, derechos y garantías allí contenidos.

Señalan en basamento de lo expuesto que el Tribunal rechaza por improcedente las censuras que se formularan en relación a que lo decidido viola el principio de igualdad ante la ley. Observan que la Cámara a quo entiende que no se ha vulnerado el principio de no discriminación contemplado por el art. 2 de la C.D.N. y receptado en el art. 28 de la Ley 26.061 (principio de igualdad).

Puntualizan que la violación al principio de no discriminación radica en que la resolución confiere al mismo grupo de hermanos un tratamiento diferenciado, sin una justificación objetiva y razonable respecto de su finalidad.

Entienden que sobre las base de las premisas contenidas en el derecho sustantivo de aplicación a la presente causa y de resultar que a la fecha de la sentencia de primera instancia los niños sometidos a la medida de control de legalidad, deberán continuar separados de su medio familiar, no se explican por qué se arriba a soluciones jurídicas diferentes ante el mismo grupo de hermanos que se encuentran en igual situación.

Consignan que más allá del encuadre jurídico legal que se le dé a la guarda provisoria otorgada respecto de W. y R., lo cierto es que a estos niños dicen- se les ha preservado su derecho a la identidad en función del derecho a conservar sus relaciones familiares, contenido en el art. 8 inc. 1º de la CDN.

Por su parte, destacan que en relación a los niños V. y R. al rechazarse lo solicitado por su parte respecto de su mantenimiento en el ámbito de la familia de acogimiento, se vulnera su derecho a no ser discriminados.

Explicitan que los mismos se encontraban al cuidado de sus guardadores, por disposición de la SENAF y, de conformidad al control de legalidad del Juez a quo, es decir en condiciones legales y legítimas.

Asimismo expresan que la conculcación del derecho de no- discriminación, que se verifica en la presente causa, conlleva la omisión de aplicar el art. 29 de la Ley 26.061 que operativiza el mandato contenido en el art. 4 de la CDN, que obliga a los organismos del estado a adoptar todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales y de toda otra índole para garantizar el efectivo cumplimiento de los derechos y garantías que la ley reconoce. I. doctrina en referencia al principio de protección efectiva contenido en el art. 4 de la C.D.N.

Aducen que debió optarse por una medida que permitiera la misma solución para el grupo de hermanos; es decir, que se debió hacer efectivo el derecho de V. y R. a que se preserve su derecho a la vida familiar.

I. en este sentido lo dispuesto en el art. 607 CCCN, que establece los supuestos en que la declaración de adoptabilidad debe ser dictada, la que no puede ser ordenada si algún familiar o referente afectivo del niño, niña o adolescente ofrece asumir su guarda o tutela y tal pedido es considerado adecuado al interés de éste.

Consignan que en los presentes autos se configura la prohibición establecida en el art. 607 CCCN, toda vez que los referentes afectivos de los niños manifestaron su voluntad de asumir el cuidado de los mismos, ofrecimiento que fuera valorado como positivo por la juez a- quo.

Indican que el precepto citado claramente contempla que luego de vencido el plazo de guarda de uno o dos años, el juez resolverá en definitiva la situación del niño mediante otras figuras reguladas por el Código, por lo que entienden que en ese plazo se deberá evaluar la conveniencia o no de mantener la guarda y sólo luego, por resolución fundada, se deberá resolver sobre su situación.

Afirman que en el caso los vínculos familiares de origen respecto de W. y R. permanecerán inalterables considerando los alcances y efectos que el ordenamiento jurídico confiere a la guarda y a la tutela judicial. Añaden que tal situación es la que motivó su pedido de mantener a V. y R.en guarda en los términos del art. 657 del CCCN, en función de la prohibición contenida en el art. 607 del referido cuerpo legal, toda vez que en autos se configuran los dos supuestos que la norma ha previsto como fundamento de la prohibición allí contenida: ofrecimiento de ejercer la guarda de los niños por parte de un familiar (en el presente la tía paterna) o por un referente afectivo de los mismos (familia de acogimiento).

En la misma línea y bajo el epígrafe: errónea aplicación del derecho sustantivo: denuncian inobservancia del art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño, en correlación con el art. 3 de la ley 26.061 y los arts. 607 y 657 del CCCN.

Refieren que el fallo recurrido carece de la debida fundamentación legal, toda vez que no se explicitan los motivos por los cuales se entiende “…que de modo alguno resulta aplicable en el caso lo dispuesto por el art. 657 del C.C. y C.”

Aducen que el resolutorio en crisis considera que el interés superior del niño sólo exige garantizar su derecho a crecer en una familia que asegure su cuidado y protección y tal interpretación afirman- resulta contraria a ese interés superior toda vez que el mismo equivale a “la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos reconocidos por la ley” (art. 3 ley 26.061)

A. que tanto R. como V. tienen derecho no sólo a crecer en una familia que asegure su cuidado y protección, sino también a que se proteja su identidad preservando su vínculo y las relaciones familiares conforme el art. 8. 1 CDN.

Ponen de manifiesto que no puede dejar de considerarse que V.R., en el ámbito de las decisiones tomadas por SENAF y ratificadas por la sentenciante de primer grado encontraron en la familia de sus guardadores referentes socio-afectivos que le garantizaron su desarrollo integral y también su derecho a la identidad, que incluye la preservación de sus relaciones familiares.

Errónea aplicación del derecho sustantivo: Inobservancia del art. 3 de la CDN, en función del art. 3 inc. f de la ley 26.061, conforme art. 7 del Decreto Nacional Nº 415\/2006 (que reglamenta la ley 26.061).

Expresan que más allá de las dificultades que como progenitores han tenido para asumir los cuidados personales de sus hijos, lo que será evaluado por el Tribunal al momento de resolver, conforme el art. 657 del CCCN para con W. y R.; lo cierto es que dicen- V. y R. contaban al momento del dictado de la resolución del juez de primera instancia y ratificado por la Cámara de Familia, con referentes afectivos en los términos indicados por el art. 607 CCCN.

Consignan que la solución brindada por la Cámara a quo vulnera de manera palmaria el art. 9 inc. 3º CDN, por tanto carece de fundamentación, toda vez que no constituye una...