Sentecia definitiva Nº 155 de Secretaría Penal STJ N2, 04-11-2008

Fecha de Resolución: 4 de Noviembre de 2008
Emisor:Secretaría Penal STJ nº2
 
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PROVINCIA: RÍO NEGRO
LOCALIDAD: VIEDMA
FUERO: PENAL
EXPTE.Nº: 23157/08 STJ
SENTENCIA Nº: 155
PROCESADOS: C. W. – L. R.
DELITO: LESIONES GRAVES REITERADAS – ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL POR VÍA ORAL REITERADO AGRAVADO POR SER EL ENCARGADO DE LA GUARDA – LESIONES GRAVES REITERADAS AGRAVADAS POR EL VÍNCULO – ABANDONO DE PERSONA AGRAVADO POR RESULTAR GRAVE DAÑO EN EL CUERPO Y EN A SALUD DE LA VÍCTIMA CALIFICADO POR SER LA MADRE EN CONCURSO REAL
OBJETO: RECURSO DE CASACIÓN (QUERELLANTE)
VOCES:
FECHA: 04-11-08
FIRMANTES: SODERO NIEVAS – BALLADINI EN ADHESIÓN PARCIAL – CERDERA (SUBROGANTE)
///MA, de noviembre de 2008.

Habiéndose reunido los señores miembros del Superior Tribunal de Justicia doctores Víctor Hugo Sodero Nievas, Alberto Ítalo Balladini y Francisco Antonio Cerdera -por subrogancia-, con la presidencia del segundo y la asistencia del señor Secretario doctor Wenceslao Arizcuren, en las presentes actuaciones caratuladas: “C., W. y L. , R. s/Abuso sexual y lesiones s/Casación” (Expte.Nº 23157/08 STJ), y concluida la deliberación, se transcribe a continuación el acuerdo al que se ha arribado en atención a las prescripciones del art. 439 del Código Procesal Penal (Ley P 2107), con el planteo de la siguiente:

C U E S T I Ó N

¿Es procedente el recurso deducido?

V O T A C I Ó N
El señor Juez doctor Víctor Hugo Sodero Nievas dijo:

1.- Mediante Auto Interlocutorio Nº 21, del 14 de febrero de 2008, la Cámara Primera en lo Criminal de Cipolletti resolvió -en lo pertinente- declarar la nulidad del auto de procesamiento de fs. 365/385 y remitir los autos al origen para que procediera a regularizar el proceso conforme a derecho (arts. 159 y 160 C.P.P.).

2.- Contra lo decidido, la parte querellante -con patrocinio letrado- dedujo recurso de casación, que fue declarado inadmisible por el a quo. Por ello vino en queja ante este Superior Tribunal, que le hizo lugar mediante el Auto Interlocutorio Nº 27/08. Se dispuso entonces el expediente por diez días en la Oficina para su examen por parte de los interesados; a fs. 511/521 se agrega el///2.- dictamen de la señora Procuradora General y a fs. 525/529 la contestación del recurso de casación a cargo de la defensa. Realizada la audiencia prevista por los arts. 435 y 438 del rito, los autos están en condiciones para su tratamiento definitivo.

3.- La casacionista hace una reseña de diversas actuaciones tanto en el fuero penal como en el civil, para poner en evidencia que la menor víctima ya fue examinada y sometida a peritajes en numerosas oportunidades, “exponiéndose una y otra vez al mismo dolor que el que había sufrido y que la colocó en un estado de vulnerabilidad e indefensión con grave compromiso en su salud física y psíquica y riesgo de vida”. Agrega que, según surge del informe Nº 07-0164, del 24-04-07 (obrante a fs. 254/256), la menor evidencia una evolución favorable respecto de su situación, pero que expresó que no quería hablar de lo que había sucedido previo a vivir con su tía. y en sus palabras manifestó “yo ya hablé de esto”, con relación al acta de fs. 206/207 del expediente.

Se opone entonces a la declaración de invalidez de la declaración de la menor documentada en el acta mencionada y a la nulidad del acto de procesamiento de W.D.C y de R.M.L., pues esto implicaría la necesidad de que la menor lo hiciera de nuevo en esta etapa procesal, y dado que se la valoró como fundamento basal del auto de procesamiento en desmedro de otras pruebas anejadas a la causa. Expresa que de tal modo se conspira contra el derecho a una tutela judicial efectiva de la víctima, pues lo decidido por la Cámara Criminal carece de motivación y violenta la garantía de un ///3.- juicio rápido.

También sostiene que así se violentan aun más los derechos de la menor víctima, puesto que se insiste en que vuelva a comparecer ante la jurisdicción a hablar sobre lo que ya no quiere revivir ni recordar. Menciona los arts. 3.1., 12.1., 18.1., 19.1., 20.1., 34 y 39 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño; 1, 2, 3, 5, 8, 9, 24, 27 de la Ley 26061 y 8, 11 y 19 de la Conveción Americana sobre Derechos Humanos, como asimismo doctrina favorable a su reclamo, y aclara que su postura no obsta a que la niña pueda declarar en el futuro, pero no ya en la instancia instructoria, sino en el eventual debate.

4.- La señora Procuradora General dictamina que el recurso debe ser acogido favorablemente y que la temática involucrada permite sortear cualquier valladar formal. Agrega que razones de orden público, fundamentalmente por encontrarse comprometido el interés superior del niño, ameritan la intervención aun de oficio del Superior Tribunal de Justicia con el fin de subsanar los vicios invalidantes de la decisión recurrida. Así, considera que la declaración de la menor impugnada no puede conllevar la nulidad del auto de procesamiento, pues no se trata de una situación equiparable a la de los testimonios que se incorporan al debate por su lectura, sin control de la defensa. Cita doctrina legal para dar fundamento a su criterio y expresa que se revocó un pronunciamiento provisorio sin mayores fundamentos, lo que provocará una revictimización de la menor.

5.- En su contestación del recurso de casación, la///4.- defensa dice que no hay conexión entre la declaración del nulidad del acto procesal en que se reciben las manifestaciones de la menor y la alegada violencia a su integridad psíquica. Agrega que no puede exigírsele al Estado el procesamiento del imputado mediante una prueba constitucionalmente inválida en ausencia de control del Ministerio Público Fiscal y de su parte. Niega además que la nulidad de un auto de procesamiento constituya sentencia definitiva y alega que la garantía de defensa en juicio no puede sufrir menoscabo por la de celeridad procesal.

La misma negativa esgrime respecto de los efectos que sobre la menor tendría una declaración en Cámara Gesell para poder así atribuir calidad de definitiva a la resolución nulificatoria. Entiende inaplicable al caso la regla de interpretación “pro homine”, pues el caso es el conflicto entre personas con intereses distintos. Considera a continuación que el derecho a interrogar a los testigos también alcanza a la etapa instructoria, y aduce que no se trata en el caso de una declaración testimonial de un adulto que será citado al debate, sino de una menor que no volverá ser escuchada, por lo que es una prueba irreproducible.

6.- Es equiparable a definitivo el Auto Interlocutorio Nº 21/08, que declara la nulidad del procesamiento de fs. 365/385 y remite los autos al origen para que el Juez de Instrucción proceda a regularizar el trámite conforme al derecho que establece, en tanto de sus considerandos se colige que para su nuevo dictado sería necesaria una nueva declaración de la menor víctima en la etapa instructoria.

Tal nueva declaración en la etapa mencionada debería ///5.- ser inmediata con el fin de lograr una tutela judicial efectiva según el mérito probatorio que le atribuye la Cámara Criminal -central para la convicción acerca de los cuatro hechos reprochados-, circunstancia que, de acuerdo con los agravios deducidos y la prueba pericial que se cita, podría provocar un agravio de imposible reparación ulterior.

En este orden de ideas -“mutatis mutandis”-, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que es “sentencia definitiva, a los fines del recurso de extraordinario federal, la resolución que concede la tenencia provisoria de una niña a su madre -poniendo fin a la guarda de hecho que venía ejerciendo el padre-, pues si bien no es de las que pone fin al pleito, es susceptible de ocasionar un agravio de insuficiente o imposible reparación ulterior, lo cual adquiere -en la especie- una dimensión singular en tanto el cumplimiento del decisorio recurrido supone habilitar un cambio fundamental para el psiquismo en formación de una persona menor de edad. (Del dictamen de la Procuración General que la Corte, por mayoría, hace suyo)”(CSJN, del 29-04-08, en LL del 28-05-08, sumario 8).

Así, la declaración en las circunstancias apuntadas provocaría una situación ansiógena y estresante -revictimización- en la menor, que ya ha sufrido daños psicológicos de gran consideración -sin abrir juicio sobre su etiología o responsabilidad en ellos-, que se profundizarían.

Entre las líneas directrices de la Convención sobre los Derechos del Niños encontramos el principio de evitar la ///6.- revictimización, que puede ser ocasionada por las distintas y sucesivas intervenciones del menor en los diferentes fueros judiciales, cuando es convocado como sujeto u objeto de prueba (ver causa 42394, “M.A. y otros s/abuso deshonesto -Recurso de hecho”, donde la CSJN rechazó la enésima declaración testimonial de un niño presuntamente víctima de incesto paterno a la edad de 4 años).

De las constancias del expediente, dada la negativa de la menor a expresarse sobre los hechos en el peritaje de fs. 254/256 con el argumento de que ya había hablado de eso, surge que aquélla esta incursa en un proceso denominado de “revictimización institucional”, pues siempre el llamado a participar de éste implica una serie de actitudes invasivas e intrusivas, con el incremento de las vivencias traumáticas por procederes reiterados que patentizan el recuerdo y reactualizan la experiencia anómala...

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