Sentecia definitiva Nº 119 de Secretaría Penal STJ N2, 19-08-2015

Fecha de Resolución:19 de Agosto de 2015
Emisor:Secretaría Penal STJ nº2
 
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///MA, 19 de agosto de 2015.
Reunidos en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la provincia de Río Negro, doctores R.A.A., E.J.M., S.M.B., L.L.P. y A.C.Z., según surge del acta de audiencia obrante a fs. 693/694, con la presencia del señor Secretario doctor W.A., para el tratamiento de los autos caratulados “ZAPATA, J.A. y M.A.M. s/Robo agravado por el uso de arma de fuego, lesiones graves s/Casación” (Expte.Nº 27290/14 STJ), elevados por la Cámara Segunda en lo Criminal de la IVª Circunscripción Judicial con asiento de funciones en Cipolletti, deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos, en conformidad con el orden del sorteo previamente practicado, respecto de las siguientes:
C U E S T I O N E S
1ª ¿Es fundado el recurso?
2ª ¿Qué pronunciamiento corresponde?
V O T A C I Ó N
A la primera cuestión el señor J. doctor R.A.A. dijo:
1. Antecedentes de la causa:
1.1. Mediante Sentencia definitiva Nº 20, del 6 de junio de 2014, la Cámara Segunda en lo Criminal de la IVª Circunscripción Judicial resolvió: 1) no hacer lugar a la inconstitucionalidad planteada por el señor Defensor Oficial doctor J.P.P. -en representación de J.A.Z.- en relación con el mínimo de la escala penal del robo con arma de fuego agravado por la participación de un menor de dieciocho años; 2) condenar a J.A.Z. a la pena de diez años de prisión y accesorias legales por encontrarlo autor material y penalmente responsable del delito de robo agravado por la lesión grave sufrida por una de las víctimas, por el uso de arma de fuego y por la participación de un menor de edad, con costas y declaración de reincidencia (arts. 41 quater, 45, 50, 166 incs. 1º y segundo supuesto C.P. y 498 C.P.P.); 3) declarar la responsabilidad penal de M.A.M. como autor de robo agravado por la lesión grave sufrida por una de las víctimas y el uso de arma de fuego, difiriendo la decisión sobre la imposición de pena a este
/// último por el plazo de seis meses (arts. 45, 166 incs. 1º y segundo supuesto C.P. y 2 y 4 Ley 22278).
1.2. Contra lo decidido, interpusieron recursos de casación los señores Defensores Penales Titular y Adjunto doctores J.P.P. y M.L.C. en representación de J.A.Z., y la entonces señora Defensora Penal doctora V.R. a favor de M.A.M., los que fueron declarados admisibles por el a quo y por este Cuerpo.
1.3. Dispuesto que el expediente quedara por diez días en la Oficina para su examen por parte del Ministerio Público de la Defensa (arts. 435 y 436 C.P.P.), presentaron dictámenes la señora Defensora General doctora M.R.C.L. en representación de J.A.Z. (fs. 666/668) y la señora Defensora General subrogante doctora M.G.G. en representación de M.A.M. (fs. 673/678).
1.4. Realizada la audiencia prevista en los arts. 435 y 438 del Código Procesal Penal con la asistencia de la señora Defensora General doctora M.R.C.L., la señora Defensora General subrogante doctora M.G.G., la señora Defensora de Menores doctora É.L.R. y el señor F. General doctor M.Á., y habiéndose agregado las breves notas de la F.ía General (fs. 686/692), los autos han quedado en condiciones de ser tratados.
2. Recurso de casación a favor de J.A.Z.:
Los doctores J.P.P. y M.L.C., a favor de su pupilo, sostienen que no discutirán los hechos puesto que sucedieron tal como fueron descriptos por el Ministerio Público F. y acreditados por el Tribunal.
Plantean que el fallo incurre en una inobservancia a las normas establecidas en los arts. 54, 41 quater, y 166 incs. 1 y 2 segundo supuesto del Código Penal, en violación del in dubio pro reo y en falta de fundamentación en la aplicación del quantum de la pena, contrariando los arts. 98, 374, 375 y 380 inciso 3º del Código Procesal Penal.
Alegan no saber si se aplicó un concurso real de delitos, dejando de lado el art. 54 del Código Penal, o si desmedidamente se apartó del mínimo de pena para el delito de robo con arma de fuego (seis -6- años y ocho -8- meses). Refieren además que, durante el alegato del debate, solicitaron que el concurso fuera ideal entre la agravante específica (uso de arma de fuego) y la agravante genérica (que un menor participe en el delito), pues no se las debía
///2. concursar en forma real como solicitó la F.ía. Agregan que sobre este punto no han recibido un tratamiento categórico en la sentencia.
Siguen diciendo que en “este caso quedó probado que existió un único designio que fue desapoderar a las víctimas de sus pertenencias con violencia sobre ellas (art. 164 del CP) y es justo que se agrave por el uso de arma de fuego apta para el disparo (art. 166 inc. 2º del CP) y por las lesiones graves (art. 166 inc. 1º del CP) [... También] existió una participación de un menor, por lo que se aplica el art. 41 quater del CP [... el que es] una figura agravada del art. 164 del CP, independientemente de en qué parte del Código Penal se encuentre legislado [... por lo que] se solicita que se fije el criterio que ante el concurso de agravantes de un mismo delito, debe aplicarse el art. 54 del CP, que establece la absorción de una única conducta según la regla del concurso ideal. [...] Sostener lo contrario (concurso real de las agravantes) implicaría un absurdo jurídico [...]” (fs. 633 vta./634).
Luego plantean la inconstitucionalidad del concurso real entre una agravante específica -uso de arma de fuego- y otra genérica -participación de un menor en el delito-. Alegan que se trata de un concurso ideal, citan jurisprudencia y doctrina y argumentan que, de lo contrario, el robo con arma apta para el disparo y con un menor de edad tendría más pena que el homicidio. Por lo expuesto, concluyen que la pena es desproporcionada.
Como segundo agravio expresan que -en relación con la calificación solicitada por el Ministerio Público F.- la Cámara no condenó por el delito de privación ilegal de la libertad, razón por la cual lo correcto era reducir el monto de la pena, y en virtud además de lo antes referido sobre el concurso ideal de las agravantes. Aducen que el principio acusatorio impide que un Tribunal pueda imponer más pena que la solicitada por la F.ía, dado que “sin acción no hay jurisdicción”, con mención de fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Si el Ministerio Público F. pretendió concursar realmente los delitos referidos y pidió una pena de diez años de prisión, añaden, entonces es irracional la condena por ese monto si se ha establecido la existencia de un concurso ideal entre el robo y la privación de libertad, pues en el concurso ideal se absorben las penas menores en la mayor, para evitar otra en desmedro del principio pro homine.
Por último, destacan que la conducta desplegada por Z. no se encuentra tipificada por el art. 41 quater del Código Penal, en tanto no existió ni la utilización del menor para
/// ocultar su designio ni tampoco su corrupción o desviación. Así, prosiguen, nunca intentó ponerse en mejor situación que la del menor o escudarse en él para deslindarse de responsabilidad, ni lo conminó a perpetrar o participar del robo, a lo que suman que el menor ya se encontraba inmerso en otros robos y no fue determinado.
Citan jurisprudencia en abono de su postura y, como consecuencia de los defectos señalados, piden que se anule parcialmente la decisión atacada con reenvío para el dictado de una nueva pena, o bien se case la sentencia y se resuelva disminuir la sanción.
3. Recurso de casación a favor de M.A.M.:
La Defensa sostiene que la sentencia incurre en arbitrariedad por una errónea valoración de las pruebas.
Destaca que su pupilo alegó haber actuado coaccionado por Z., pero el fallo no confronta esta versión exculpatoria y declara su responsabilidad penal. Critica la ponderación de otros expedientes en trámite y afirma que un correcto análisis de la declaración de M., confrontada con la prueba que reseña, permite sostener sin duda que actuó en estado de necesidad exculpante, conforme prevé el art. 34 inc. 2º segunda parte del Código Penal. Agrega: “Las actitudes agresivas lo eran delante de Z. quien llevaba la voz cantante en el hecho es decir ordenaba y lo dirigía, pero cuando este se retiraba de la escena M. adoptaba otra actitud, al punto de confesarle a las víctimas que era obligado a ello y hasta facilitar su huída, basta al efecto detenerse en los dichos de E.M.. Lo mismo sostiene respecto de los dichos de A.d.R.G..
Considera también que su confesión debe ser valorada en relación con su edad al momento de los hechos y las constancias del incidente de disposición, con el fin de determinar su real posibilidad de autodeterminación frente a la autoridad de su tío J.Z., quien le daba el trabajo con el cual mantenía a su joven esposa y su pequeña hija, ante la amenaza concreta de atentar contra sus vidas en caso de resistencia a las órdenes impartidas. Agrega que no hay prueba alguna que permita sostener que su defendido haya tenido la oportunidad de actuar de otra manera frente a un sujeto agresivo, armado y que disparó contra una víctima reducida y dócil, innecesaria y salvajemente.
Por lo expuesto, solicita la nulidad de la sentencia por falta de fundamentación o, en caso de ingresar al fondo de la cuestión, pide que se case lo dispuesto y se considere que M. actuó en un estado de necesidad exculpante.
///3. 4. Dictamen de la señora Defensora General en representación de J.A.Z.:
4.1. Escrito de fs. 666/668:
La doctora M.R.C.L. refiere los agravios y entiende que asiste razón al recurrente en cuanto la sentencia no da fundamentos suficientes para la imposición de pena según las pautas del art. 41 del Código Penal, en tanto hace una referencia genérica a los parámetros del artículo citado, sin individualizar la pena al caso concreto.
Considera que corresponde la aplicación de la doctrina de este Cuerpo fijada en autos “M.” (STJRNS2 Se. 179/14), por la cual se ha establecido que no procede la aplicación automática de la agravante prevista en art. 41 quater de la ley sustantiva (tal como sostiene el fallo...

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