Sentecia definitiva Nº 111 de Secretaría Penal STJ N2, 02-09-2009

Fecha de Resolución: 2 de Septiembre de 2009
Emisor:Secretaría Penal STJ nº2
 
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PROVINCIA: RÍO NEGRO
LOCALIDAD: VIEDMA
FUERO: PENAL
EXPTE.Nº: 23387/08 STJ
SENTENCIA Nº: 111
PROCESADOS: G.J.I.–.R.D.D.J. O ROJAS DANIEL FABIÁN O GENERINDO DARÍO O ROJAS GENERILDO
DELITO: DAÑO – ABIGEATO AGRAVADO POR APODERAMIENTO DE MÁS DE CINCO CABEZAS DE GANADO MENOR CON UTILIZACIÓN DE MEDIO MOTORIZADO PARA SU TRANSPORTE
OBJETO: RECURSO DE CASACIÓN
VOCES:
FECHA: 02/09/09
FIRMANTES: BALLADINI – SODERO NIEVAS – ESTRABOU (SUBROGANTE)
///MA, de septiembre de 2009.

Habiéndose reunido los señores miembros del Superior Tribunal de Justicia doctores A.Í.B., V.H.S.N. y P.E. -por subrogancia-, con la presidencia del segundo y la asistencia del señor Secretario doctor W.A., en las presentes actuaciones caratuladas: “GUERRERO, J.I.; ALARCÓN, J.C.; F., D.D. y GARCÍA, O.C. s/R. calificado por haber sido cometido en despoblado y en banda en grado de ttva. en concurso real con hurto de ganado menor agravado por la participación de más de tres personas s/Casación” (Expte.Nº 23387/08 STJ), y concluida la deliberación, se transcribe a continuación el acuerdo al que se ha arribado en atención a las prescripciones del art. 439 del Código Procesal Penal (Ley P 2107), con el planteo de la siguiente:
-
C U E S T I Ó N

¿Es procedente el recurso deducido?

V O T A C I Ó N
El señor Juez doctor A.Í.B. dijo:

1.- Antecedentes de la causa:

Mediante Sentencia Nº 28, del 6 de octubre de 2008, la Cámara Primera en lo Criminal de la IVª Circunscripción Judicial resolvió: 1) absolver a J.I.G., O.C.G., J.C.A. y D.D.F. o D.F.R. o D.G. o J.R. del delito de robo en despoblado, en grado de tentativa (arts. 375 C.P.P. y 43 C.P.); 2) absolver a O.C.G. y J.C.A. del delito de hurto de///2.- ganado menor agravado por el concurso de más de tres personas (arts. 375, 4 y 499 contrario sensu C.P.P.); 3) condenar a J.I.G. como coautor del delito de hurto simple a la pena de seis meses de prisión, con más la declaración de reincidencia por segunda vez, y al pago de las costas procesales (arts. 45, 162, 50 último párrafo, y 29 inc. 3º C.P.), y 4) condenar a D.D.F. o D.F.R. o D.G. o J.R. como coautor del delito de hurto simple a la pena de ocho meses de prisión, los que se dan por cumplidos con el tiempo de detención sufrido, con más las costas procesales (arts. 45, 162 y 29 inc. 3º C.P.; fs. 641/658).

1.2.- Contra lo decidido, el F. de Cámara dedujo recurso de casación (fs. 673/677 vta.), que fue declarado admisible por el tribunal de grado inferior (fs. 678/679) y por este Superior Tribunal de Justicia (fs. 686/688). Dispuesto el expediente en la Oficina para su examen por parte de los interesados, emitió su dictamen la señora Procuradora General (fs. 694/707).

1.3.- Realizada la audiencia prevista por los arts. 435 y 438 del Código Procesal Penal (fs. 730), los autos quedaron en condiciones para su tratamiento definitivo.

2.- Agravios del recurso de casación:

El Ministerio Público F. sostiene que no realiza crítica alguna respecto de la prueba y señala que el fundamento del Tribunal para decidir es violatorio de la ley de fondo, la doctrina y la jurisprudencia, además de arbitrario.

Sobre el primer hecho imputado a los cuatro encartados///3.- (robo de cables), afirma que sin discutir sobre el desistimiento y consintiendo la sentencia en el sentido de resultar voluntario y por ende impune el robo, queda el daño sobre el que el Tribunal no se expidió y el F. no mencionó en su alegato porque pidió que se responsabilizara por el robo calificado en despoblado y en banda (art. 167 inc. 2º C.P.), en grado de tentativa.

Agrega que la Cámara omitió pronunciarse concretamente por la prueba de cargo en este sentido, por lo que no será posible que el Superior Tribunal de Justicia case con arreglo a lo dispuesto por el art. 440 del rito, y deberá entonces anular el fallo a tenor del art. 441 de la misma normativa.

En cuanto al segundo hecho reprochado también a los cuatro encartados (hurto de ganado menor agravado por la participación de más de tres personas), se agravia afirmando que no tiene nada que ver la voluntad de los imputados a la hora de partir. A ello suma que el fallo reconoce que los cuatro imputados trasladaban a los caprinos preñados en la camioneta, con lo cual concluye que no pudieron dejar de considerar que se estaban apoderando de lo ajeno, en un lugar alejado y con animales señalizados.

Manifiesta que se incurre en errónea aplicación de la ley sustantiva, porque se tipifica como hurto simple lo que es abigeato (art. 167 ter primer párrafo C.P.), en tanto las víctimas (dueños de los animales) se dedicaban a criar y engordar (art. 77 C.P.).

3.- Dictamen de la Procuración General:

La doctora L.L.P. afirma que coincide///4.- con la crítica que se formula a la decisión, donde se demuestra la procedencia de la casación en los términos del art. 429 del Código Procesal Penal.

Por tales razones, considera que este Cuerpo debe proceder a hacer lugar al remedio impetrado y, en concreto, propugna: a) en relación con el primer hecho (tentativa de sustracción del cable de cobre), decretar la nulidad del fallo y del debate respectivo (art. 441 C.P.P.) y reenviar al Tribunal con el fin de que, por medio de subrogante legal y previa readecuación de la acusación contra los cuatro imputados (art. 357 C.P.P.), se analice en un nuevo plenario la conducta de todos los imputados respecto de los actos ejecutados previo al designio final, que de por sí configuran un tipo penal, y b) en cuanto al restante hecho (apoderamiento ilegítimo de animales), luego de sentar la doctrina legal acerca del abigeato conforme el art. 77 del código de fondo, analizar la conducta en el hecho, determinar la participación de los consortes de causa y dictar en consecuencia la correspondiente condena (arts. 45, 167 ter, quater y quinque C.P.). En forma subsidiaria, solicita que se deje sin efecto el pronunciamiento impugnado en su parte pertinente y se reenvíen las actuaciones para su sustanciación en los términos del actual art. 441 del rito. Por otra parte, agrega que se debe proceder a casar la parte correspondiente del fallo y reemplazar la calificación de coautores del delito de hurto simple por la de coautores del delito previsto en los arts. 167 ter, quater y quinque del Código Penal.

4.- Hechos imputados:
///5.
A los cuatro encartados “se les reprocha la comisión de los siguientes sucesos: a) Haber intentado sustraer, el 3 de junio de 2007, alrededor de las 4 hs., del predio correspondiente al Yacimiento Punta Barda, de la empresa Repsol- YPF, del pozo 97, el cable de cobre correspondiente al tendido entre éste y la subestación eléctrica nº 8, ubicado en el Paraje P.B., próximo a C., de lo que habrían desistido por causas ajenas a su voluntad.- Emerge de autos que de los siete postes, cinco habían sido aserrados parcialmente y aún se mantenían en pie y b) Haberse apropiado, en las mismas circunstancias de tiempo y lugar, de una morada abandonada en proximidades de aquél, de siete animales caprinos, que solían resguardarse en el lugar, perteneciente a Á.T.R. y su esposo.- Fluye de las actuaciones que interceptada la pick-up, Ford-F 100, dominio REA-909, de propiedad de G., quien estaba acompañado de sus consortes de causa, sobre la ruta 151 en el ingreso sur a la ciudad de C., se hallaron los animales de referencia.- Asimismo, practicada la requisa del vehículo se halló en la caja una mochila con una pinza, cinta aisladora, una sierra con mango de metal, dos serruchos de podar, una pinza alicate de multiplicación y unas tiras de goma y dentro de un cajón una barreta, un hacha, sogas de distinto tamaño, una lona azul grande y un cuchillo” (fs. 641 y vta.).

5.- Análisis de los agravios referidos al primer hecho imputado:

R. al primer hecho reprochado –intento de apoderamiento del cable de cobre-, el casacionista sostiene///6.- que en la sentencia no se cuestiona la prueba de cargo respecto de la existencia material de los hechos y la autoría de los traídos a juicio, sino que en ella se especifica que “… no ha surgido del desarrollo del debate qué circunstancias llevaron a los nombrados a deponer su actitud. En otras palabras no se logró establecer cuáles fueron las causas ajenas a la voluntad que requería el tipo penal…”, por lo que, previa cita del art. 43 del Código Penal, se absuelve a los cuatro imputados por este hecho.

De allí que, agrega el recurrente, al resultar impune el robo por el cual se acusó, queda el daño sobre el que el Tribunal no se expide.

Está fuera de controversia la cuestión de hecho establecida por el sentenciante de que los encartados desistieron voluntariamente del delito de robo, como así también la consecuente aplicación del art. 43 del Código Penal. Es decir, no hay agravios sobre tales cuestiones.

Sentado lo anterior, este Cuerpo debe resolver si el a quo, luego de descartar la figura de robo y sin solución de continuidad aplicando el principio iura novit curia, debió analizar los hechos para encuadrarlos en el tipo penal de daño (y eventualmente en el de daño calificado).

El art. 164 del Código Penal dice: “Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, con fuerza en las cosas o con violencia física en las personas, sea que la violencia tenga lugar antes del robo para facilitarlo, en el acto de cometerlo o después de cometido para procurar su impunidad”.
///7.
Dicho texto no define concretamente el robo, pero determina las características fundamentales y consistentes en el apoderamiento ilegítimo de la cosa mueble y la utilización para ello del ejercicio de la violencia física en las personas o una fuerza en las cosas y también le adiciona el tiempo de ejecución de tales maniobras, pues ellas se tienen que dar antes del hecho para facilitarlo, en el mismo momento de su consumación o a posteriori con el objeto de procurar la impunidad (conf. R.E.F., R., análisis doctrinario y jurisprudencia, ed. Mediterránea, 2006, pág. 39).

El robo, entonces, además de tratarse de un apoderamiento...

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