Sentecia definitiva Nº 105 de Secretaría Penal STJ N2, 03-08-2011
| Fecha | 03 Agosto 2011 |
| Número de sentencia | 105 |
| Emisor | Secretaría Penal STJ nº2 |
PROVINCIA: RÍO NEGRO
LOCALIDAD: VIEDMA
FUERO: PENAL
EXPTE.Nº: 24796/10 STJ
SENTENCIA Nº: 105
PROCESADOS: F.E.L.–.F.H.R.–.R.H.R.–.V.E.O.
DELITO: ROBO CALIFICADO POR EL USO DE ARMA DE FUEGO APTA PARA EL DISPARO EN GRADO DE TENTATIVA – VIOLACIÓN DE DOMICILIO COMETIDA CON INTIMIDACIÓN MEDIANTE EL EMPLEO DE ARMAS DE FUEGO – COACCIÓN CALIFICADA POR EL USO DE ARMA
OBJETO: RECURSO DE CASACIÓN
VOCES:
FECHA: 03/08/11
FIRMANTES: LUTZ (NO FIRMA POR RENUNCIA) – S.N. EN DISIDENCIA – BALLADINI
///MA, de agosto de 2011.
Habiéndose reunido los señores miembros del Superior Tribunal de Justicia doctores L.L., V.H.S.N. y A.Í.B., con la presidencia de este último y la asistencia del señor Secretario doctor W.A., en las presentes actuaciones caratuladas: “FERREYRA, E.L. y otros s/Robo agravado por el uso de arma s/Casación” (Expte.Nº 24796/10 STJ), y concluida la deliberación el día 25 de julio del corriente, se transcribe a continuación el acuerdo al que se ha arribado en atención a las prescripciones del art. 439 del Código Procesal Penal, con el planteo de la siguiente:
C U E S T I Ó N
¿Es procedente el recurso deducido?
V O T A C I Ó N
El señor J. doctor L.L. dijo:
1.- Antecedentes de la causa:
1.1.- Mediante Sentencia Nº 16, del 7 de julio de 2010, la Sala A de la Cámara en lo C.inal de Viedma resolvió -en lo pertinente- condenar a E.L.F., H.R.R. y E.O.V., como coautores del delito de robo calificado por el uso de arma de fuego apta para el disparo, en grado de tentativa, a la pena de cinco años de prisión (arts. 166 inc. 2º y 42 C.P.). Asimismo, condenó a H.R.F., como partícipe primario del mismo delito, a la pena de tres años y cuatro meses de prisión.
1.2.- Contra lo decidido, la defensa pública -en representación de E.L.F. y H.R.
///2.- F.- dedujo recurso de casación; lo mismo hizo la defensa particular de H.R.R. y de E.O.V.. Ambos recursos fueron declarados admisibles por el a quo.
1.3.- Por Auto Interlocutorio Nº 24/11, este Superior Tribunal de Justicia resolvió “Primero: Declarar parcialmente admisibles los recursos de casación deducidos a fs. 983/993 y vta. y 995/1003 y vta. de autos por el señor Defensor Oficial doctor M.C. y los doctores M.V.Z. y J.C.C., en representación de E.L.F. y H.R.F., y H.R.R. y E.O.V., respectivamente, solo en lo referido a la advertencia de un posible desistimiento (art. 43 C.P.) o de delito imposible (art. 44 últ. párrafo íd.), y a su posible incidencia en la determinación de la pena y su modo de ejecución.
“Segundo: Declarar formalmente inadmisibles los recursos interpuestos respecto de los demás agravios, con costas en el caso del recurso de los doctores V.Z. y C..
“Tercero: Disponer que el expediente quede por diez días en la Oficina para su examen por parte de las defensas (arts. 435 y 436 C.P.P.).
“Cuarto: Registrar, notificar y dar intervención a la señora Defensora General y al señor F. General”.
1.4.- Realizada la audiencia prevista por los arts. 435 y 438 del código adjetivo, asistieron el doctor J.C.C. y la doctora M.V.Z., defensores de H.R.R. y E.O.V.; la señora
///3.- Defensora General doctora M.R.C.L. en representación de E.L.F. y H.R.F., y la señora F. General subrogante doctora A.C.Z..
2.- Impugnación de J.C.C. y la doctora M.V.Z., defensores de H.R.R. y E.O.V.:
La defensa alega la incorrecta tipificación del hecho pues lo considera desistido (art. 43 C.P.). Agrega que todos los autores coinciden en que la nota fundamental es que sea una decisión libre, no motivada por elementos externos, y varios mencionan la frase de F., “no quiero aunque puedo”, característica para entender el tema.
En cuanto al caso particular, refiere que los testigos dijeron que no se llevaron nada, la casa no estaba revuelta, la calle era de tierra y poco transitada, y solo se escuchaba el taxi en marcha. Cita luego al testigo A., quien agregó que, cuando se retiraron, los imputados pidieron disculpas y, al salir, incluso devolvieron la llave que se había caído, colocándola en su lugar; también sostuvo que no fue advertido nada que pudiera hacer suponer el motivo del abandono. Refirió una llamada telefónica, que la Cámara consideró el factor externo para la tentativa, aun cuando no está probada ni tampoco su contenido. Entonces, a todo evento, aduce que la comunicación, aun de haber existido, no habría incidido.
Insiste en que no se requiere ningún fin altruista para el desistimiento, sino que lo relevante son las condiciones objetivas; en tal sentido, expresa que sus
///4.- defendidos ingresaron con fines de robo, tenían el dominio del hecho y podrían haber desvalijado la casa, pero decidieron irse aun cuando podrían haber continuado. Señala que otro gesto, además de la devolución de la llave, es que al irse pidieron perdón por el hecho.
Remite a la jurisprudencia que se encuentra citada en el recurso y en el escrito de ampliación de fundamentos, y afirma que la teoría psicológica exige la autodeterminación, lo que ocurrió en la situación de autos, en la que tenían absoluto dominio sobre el hecho. Por lo anterior, pide que se aplique el art. 43 del Código Penal.
3.- Impugnación de la señora Defensora General doctora M.R.C.L. en representación de E.L.F. y H.R.F.:
Esta manifiesta su coincidencia con los dichos de la otra defensa en cuanto a que debe aplicarse el art. 43 del Código Penal por el desistimiento voluntario de los partícipes y agrega que, tanto por la teoría psicológica como por la valorativa, el desistimiento no tuvo motivo en un hecho de terceros o circunstancias externas. Cita doctrina en abono de su postura (Z., y alega que una llamada por teléfono de la que se desconoce su contenido no puede ser considerada una coacción. Reitera que no se dio ninguna circunstancia externa que fuera un obstáculo para la consumación del delito.
Como defensa subsidiaria, en caso de que se descartara la aplicación del art. 43 del código de fondo, expresa que debería considerarse que se trata de un delito imposible (art. 44 último párrafo).
///5.
Finalmente, reitera que adhiere a la exposición del otro defensor, solicita la aplicación del art. 43 del Código Penal y, subsidiariamente, la del 44 último párrafo del mismo cuerpo normativo.
4.- Responde de los agravios por la F.ía General:-
La funcionaria expone en la audiencia que no hubo desistimiento, pues se encuentra ante el “no puedo aunque quiero”; aduce que nos encontramos ante un llamado telefónico cuyo contenido no se conoce, pero es dable inferirlo por las reglas de la sana crítica, la experiencia y la psicología, dado que uno de los imputados manifestó que se habían equivocado de domicilio. Señala que fue a partir del llamado que los imputados dijeron “vámonos, nos equivocamos de casa”, y que el botín (dinero en euros) no se encontraba en dicho lugar. Argumenta que este desistimiento no es voluntario, sino que obedece a condiciones objetivas reales, pues el dinero que buscaban no se encontraba ahí. La señora F. General subrogante plantea que la actuación debe valorarse ex ante, y tener en cuenta que los participantes hicieron todas las acciones idóneas para consumar su propósito, que no se consumó por circunstancias externas.
Por lo expuesto, entiende que la condena era apropiada, así como la pena impuesta, y solicita que la sentencia impugnada sea confirmada en todas sus partes.
5.- Hecho reprochado y de condena:
Dijo la Cámara: “… tengo por acreditado el hecho que quedara fijado en la requisitoria; esto es el día 7 de marzo de 2009, aproximadamente a las 12.40 hs. en la localidad de
///6.- S.J.(.. A.A.R.R., E.F. y E.V., juntamente con H.R.F. se presentaron en el domicilio de la familia A. ubicada en calle Madreselva mz. 461 lote 10, a bordo de un taxi Ford Escort –Dominio CLN 740- siendo conducido por el último de los nombrados. Los tres primeros descendieron del mismo, mientras el conductor quedó en el auto regulando a la espera de los restantes. Dos de ellos portando armas de fuego; encañonan a A.A. quien se encontraba al frente de la vivienda, lo obligan a ingresar a la misma y a tirarse al piso. Del mismo modo procedieron con el titular de la familia R.M.A. con su esposa Z.G. y otro de sus hijos. Y les exigen que les entreguen dinero (dólares y euros) mientras los maniataban con precintos plásticos. Efectúan la búsqueda de la referida moneda sin lograr su objetivo. Uno de ellos recibe un llamado al celular y les dice al resto \'paren, que nos equivocamos\'. Piden disculpas y se retiran del lugar previa advertencia que esperaran a hacer la denuncia, porque volverían” (fs. 911). Más adelante se lee: “… se tiene que ha quedado certeramente probado… que el hecho quedó inconcluso en razón de un llamado efectuado al celular de uno de ellos, desconociéndose lo que allí les comunicaron. El iter criminis seguido en el facto tendiente a la sustracción de moneda extranjera se inició con la presencia en el lugar de los autores, el sometimiento de los damnificados mediante el uso de arma de fuego y precintos, continuó con la búsqueda del referido dinero hasta que se produce la intervención exterior por el mentado llamado” (fs. 913 vta.).
///7.
6.- Impedimento ajeno a la voluntad de los imputados para consumar el hecho:
En relación con dicho punto, la doctrina legal del Superior Tribunal señala, con cita de N.R.P. (El injusto penal y tentativa. Desvalor de acción y desvalor de resultado. Injusto tentado e injusto consumado, ed. H., 2007): “\'El dolo es la finalidad prohibida y forma prohibida de obtención de la finalidad. El dolo requiere que el autor se represente una finalidad y una forma de obtener esa finalidad. […] Por eso decimos que dolo es querer realizar mediante ciertas formas el tipo objetivo. A esa voluntad precede cierto componente intelectual: la representación de los elementos del tipo objetivo. En síntesis, para que haya dolo, el autor se debe representar ciertas formas en cuanto a medios para producir la finalidad […]\' (págs. 172/173).
“En concreto: \'[…] a los fines de determinar la existencia de «comienzo de ejecución» de un tipo legal, es decir, creado por la...
LOCALIDAD: VIEDMA
FUERO: PENAL
EXPTE.Nº: 24796/10 STJ
SENTENCIA Nº: 105
PROCESADOS: F.E.L.–.F.H.R.–.R.H.R.–.V.E.O.
DELITO: ROBO CALIFICADO POR EL USO DE ARMA DE FUEGO APTA PARA EL DISPARO EN GRADO DE TENTATIVA – VIOLACIÓN DE DOMICILIO COMETIDA CON INTIMIDACIÓN MEDIANTE EL EMPLEO DE ARMAS DE FUEGO – COACCIÓN CALIFICADA POR EL USO DE ARMA
OBJETO: RECURSO DE CASACIÓN
VOCES:
FECHA: 03/08/11
FIRMANTES: LUTZ (NO FIRMA POR RENUNCIA) – S.N. EN DISIDENCIA – BALLADINI
///MA, de agosto de 2011.
Habiéndose reunido los señores miembros del Superior Tribunal de Justicia doctores L.L., V.H.S.N. y A.Í.B., con la presidencia de este último y la asistencia del señor Secretario doctor W.A., en las presentes actuaciones caratuladas: “FERREYRA, E.L. y otros s/Robo agravado por el uso de arma s/Casación” (Expte.Nº 24796/10 STJ), y concluida la deliberación el día 25 de julio del corriente, se transcribe a continuación el acuerdo al que se ha arribado en atención a las prescripciones del art. 439 del Código Procesal Penal, con el planteo de la siguiente:
C U E S T I Ó N
¿Es procedente el recurso deducido?
V O T A C I Ó N
El señor J. doctor L.L. dijo:
1.- Antecedentes de la causa:
1.1.- Mediante Sentencia Nº 16, del 7 de julio de 2010, la Sala A de la Cámara en lo C.inal de Viedma resolvió -en lo pertinente- condenar a E.L.F., H.R.R. y E.O.V., como coautores del delito de robo calificado por el uso de arma de fuego apta para el disparo, en grado de tentativa, a la pena de cinco años de prisión (arts. 166 inc. 2º y 42 C.P.). Asimismo, condenó a H.R.F., como partícipe primario del mismo delito, a la pena de tres años y cuatro meses de prisión.
1.2.- Contra lo decidido, la defensa pública -en representación de E.L.F. y H.R.
///2.- F.- dedujo recurso de casación; lo mismo hizo la defensa particular de H.R.R. y de E.O.V.. Ambos recursos fueron declarados admisibles por el a quo.
1.3.- Por Auto Interlocutorio Nº 24/11, este Superior Tribunal de Justicia resolvió “Primero: Declarar parcialmente admisibles los recursos de casación deducidos a fs. 983/993 y vta. y 995/1003 y vta. de autos por el señor Defensor Oficial doctor M.C. y los doctores M.V.Z. y J.C.C., en representación de E.L.F. y H.R.F., y H.R.R. y E.O.V., respectivamente, solo en lo referido a la advertencia de un posible desistimiento (art. 43 C.P.) o de delito imposible (art. 44 últ. párrafo íd.), y a su posible incidencia en la determinación de la pena y su modo de ejecución.
“Segundo: Declarar formalmente inadmisibles los recursos interpuestos respecto de los demás agravios, con costas en el caso del recurso de los doctores V.Z. y C..
“Tercero: Disponer que el expediente quede por diez días en la Oficina para su examen por parte de las defensas (arts. 435 y 436 C.P.P.).
“Cuarto: Registrar, notificar y dar intervención a la señora Defensora General y al señor F. General”.
1.4.- Realizada la audiencia prevista por los arts. 435 y 438 del código adjetivo, asistieron el doctor J.C.C. y la doctora M.V.Z., defensores de H.R.R. y E.O.V.; la señora
///3.- Defensora General doctora M.R.C.L. en representación de E.L.F. y H.R.F., y la señora F. General subrogante doctora A.C.Z..
2.- Impugnación de J.C.C. y la doctora M.V.Z., defensores de H.R.R. y E.O.V.:
La defensa alega la incorrecta tipificación del hecho pues lo considera desistido (art. 43 C.P.). Agrega que todos los autores coinciden en que la nota fundamental es que sea una decisión libre, no motivada por elementos externos, y varios mencionan la frase de F., “no quiero aunque puedo”, característica para entender el tema.
En cuanto al caso particular, refiere que los testigos dijeron que no se llevaron nada, la casa no estaba revuelta, la calle era de tierra y poco transitada, y solo se escuchaba el taxi en marcha. Cita luego al testigo A., quien agregó que, cuando se retiraron, los imputados pidieron disculpas y, al salir, incluso devolvieron la llave que se había caído, colocándola en su lugar; también sostuvo que no fue advertido nada que pudiera hacer suponer el motivo del abandono. Refirió una llamada telefónica, que la Cámara consideró el factor externo para la tentativa, aun cuando no está probada ni tampoco su contenido. Entonces, a todo evento, aduce que la comunicación, aun de haber existido, no habría incidido.
Insiste en que no se requiere ningún fin altruista para el desistimiento, sino que lo relevante son las condiciones objetivas; en tal sentido, expresa que sus
///4.- defendidos ingresaron con fines de robo, tenían el dominio del hecho y podrían haber desvalijado la casa, pero decidieron irse aun cuando podrían haber continuado. Señala que otro gesto, además de la devolución de la llave, es que al irse pidieron perdón por el hecho.
Remite a la jurisprudencia que se encuentra citada en el recurso y en el escrito de ampliación de fundamentos, y afirma que la teoría psicológica exige la autodeterminación, lo que ocurrió en la situación de autos, en la que tenían absoluto dominio sobre el hecho. Por lo anterior, pide que se aplique el art. 43 del Código Penal.
3.- Impugnación de la señora Defensora General doctora M.R.C.L. en representación de E.L.F. y H.R.F.:
Esta manifiesta su coincidencia con los dichos de la otra defensa en cuanto a que debe aplicarse el art. 43 del Código Penal por el desistimiento voluntario de los partícipes y agrega que, tanto por la teoría psicológica como por la valorativa, el desistimiento no tuvo motivo en un hecho de terceros o circunstancias externas. Cita doctrina en abono de su postura (Z., y alega que una llamada por teléfono de la que se desconoce su contenido no puede ser considerada una coacción. Reitera que no se dio ninguna circunstancia externa que fuera un obstáculo para la consumación del delito.
Como defensa subsidiaria, en caso de que se descartara la aplicación del art. 43 del código de fondo, expresa que debería considerarse que se trata de un delito imposible (art. 44 último párrafo).
///5.
Finalmente, reitera que adhiere a la exposición del otro defensor, solicita la aplicación del art. 43 del Código Penal y, subsidiariamente, la del 44 último párrafo del mismo cuerpo normativo.
4.- Responde de los agravios por la F.ía General:-
La funcionaria expone en la audiencia que no hubo desistimiento, pues se encuentra ante el “no puedo aunque quiero”; aduce que nos encontramos ante un llamado telefónico cuyo contenido no se conoce, pero es dable inferirlo por las reglas de la sana crítica, la experiencia y la psicología, dado que uno de los imputados manifestó que se habían equivocado de domicilio. Señala que fue a partir del llamado que los imputados dijeron “vámonos, nos equivocamos de casa”, y que el botín (dinero en euros) no se encontraba en dicho lugar. Argumenta que este desistimiento no es voluntario, sino que obedece a condiciones objetivas reales, pues el dinero que buscaban no se encontraba ahí. La señora F. General subrogante plantea que la actuación debe valorarse ex ante, y tener en cuenta que los participantes hicieron todas las acciones idóneas para consumar su propósito, que no se consumó por circunstancias externas.
Por lo expuesto, entiende que la condena era apropiada, así como la pena impuesta, y solicita que la sentencia impugnada sea confirmada en todas sus partes.
5.- Hecho reprochado y de condena:
Dijo la Cámara: “… tengo por acreditado el hecho que quedara fijado en la requisitoria; esto es el día 7 de marzo de 2009, aproximadamente a las 12.40 hs. en la localidad de
///6.- S.J.(.. A.A.R.R., E.F. y E.V., juntamente con H.R.F. se presentaron en el domicilio de la familia A. ubicada en calle Madreselva mz. 461 lote 10, a bordo de un taxi Ford Escort –Dominio CLN 740- siendo conducido por el último de los nombrados. Los tres primeros descendieron del mismo, mientras el conductor quedó en el auto regulando a la espera de los restantes. Dos de ellos portando armas de fuego; encañonan a A.A. quien se encontraba al frente de la vivienda, lo obligan a ingresar a la misma y a tirarse al piso. Del mismo modo procedieron con el titular de la familia R.M.A. con su esposa Z.G. y otro de sus hijos. Y les exigen que les entreguen dinero (dólares y euros) mientras los maniataban con precintos plásticos. Efectúan la búsqueda de la referida moneda sin lograr su objetivo. Uno de ellos recibe un llamado al celular y les dice al resto \'paren, que nos equivocamos\'. Piden disculpas y se retiran del lugar previa advertencia que esperaran a hacer la denuncia, porque volverían” (fs. 911). Más adelante se lee: “… se tiene que ha quedado certeramente probado… que el hecho quedó inconcluso en razón de un llamado efectuado al celular de uno de ellos, desconociéndose lo que allí les comunicaron. El iter criminis seguido en el facto tendiente a la sustracción de moneda extranjera se inició con la presencia en el lugar de los autores, el sometimiento de los damnificados mediante el uso de arma de fuego y precintos, continuó con la búsqueda del referido dinero hasta que se produce la intervención exterior por el mentado llamado” (fs. 913 vta.).
///7.
6.- Impedimento ajeno a la voluntad de los imputados para consumar el hecho:
En relación con dicho punto, la doctrina legal del Superior Tribunal señala, con cita de N.R.P. (El injusto penal y tentativa. Desvalor de acción y desvalor de resultado. Injusto tentado e injusto consumado, ed. H., 2007): “\'El dolo es la finalidad prohibida y forma prohibida de obtención de la finalidad. El dolo requiere que el autor se represente una finalidad y una forma de obtener esa finalidad. […] Por eso decimos que dolo es querer realizar mediante ciertas formas el tipo objetivo. A esa voluntad precede cierto componente intelectual: la representación de los elementos del tipo objetivo. En síntesis, para que haya dolo, el autor se debe representar ciertas formas en cuanto a medios para producir la finalidad […]\' (págs. 172/173).
“En concreto: \'[…] a los fines de determinar la existencia de «comienzo de ejecución» de un tipo legal, es decir, creado por la...
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