Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - SALA V, 8 de Abril de 2015, expediente CNT 017569/2011/CA001

• Fecha de Resolución: 8 de Abril de 2015
• Emisor: SALA V

Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO -

SALA VI SENTENCIA DEFINITIVA Nº 67400 SALA VI Expediente Nro. 17569/2011/CA1 (J.. Nº54)

AUTOS: “RODRIGUEZ MACARENA FERNANDA C/ SUSHI CLUB S.R.L. Y OTROS S/ DESPIDO”

Buenos Aires, 8 de abril de 2015 En la Ciudad de Buenos Aires reunidos los integrantes de la Sala VI a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicando el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.

LA DRA. G.L.C. DIJO:

1. La sentencia de grado (fs. 877/888 y aclaratoria de fs.

   899), viene apelada por la parte actora a fs. 892/899 y a fs.

   919 con respecto a la aclaratoria, y por las demandadas a fs.

   901/9174, con réplica de la parte actora a fs. 922/931.

2. Recurso de las demandadas:

   1) El primer agravio de las demandadas se refiere a la conclusión de la a quo relativa a que la actora se desempeñó

   cumpliendo una jornada completa de trabajo, y no la jornada reducida – de cinco horas diarias- alegada por las accionadas.

   Considero que el agravio no puede prosperar.

   Fecha de firma: 08/04/2015 Firmado por: G.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.A.R., JUEZ DE CAMARA Firmado por: F.S.R., SECRETARIA DE CAMARA En primer lugar, porque el desempeño en jornada reducida constituye una modalidad excepcional, que debe ser probada por quien la alega, en el caso, la demandada.

   Y, desde esta perspectiva, coincido el análisis efectuado en la sentencia, que no encuentro desvirtuado por los argumentos del escrito que trato, en el sentido que los testigos que declararon a propuesta de la demandada, no pudieron dar certeza respecto a cuál era el horario puntual en que ingresaba la demandante, cuáles eran las pautas según las cuales se efectuaban los “turnos rotativos” a los que se referían, ni aludieron a la existencia de un organigrama de turnos, quienes los realizaban, o cada cuántos días cambiaban de horarios.

   Señalo que la circunstancia que los testigos Á. (fs.

   731) y S. (fs. 733) tengan juicio pendiente contra la demandada, no autoriza a descartar sus testimonios, sino, en todo caso a valorarlos con mayor rigor. Apreciándose en el caso, que sus declaraciones lucen precisas, coincidentes entre sí y con la demanda en cuanto al punto, dando los testigos suficiente razón de sus dichos, por haber sido compañeros de trabajo de la actora, todo lo cual les confiere valor probatorio.

   Mientras que de los testigos que declararan a instancias de las demandadas, sólo Bueno Camargo (fs. 762) y J. (fs.

   827), afirman haberse desempeñado como mozos en el local de Sushi Este, pero en un horario distinto de la actora, que finalizaba a las 18; el resto resultan ser personal jerárquico y administrativo, así L. (fs. 768), gerente del local de S.R., que rotan por los locales, como O. (fs.

   Fecha de firma: 08/04/2015 Firmado por: G.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.A.R., JUEZ DE CAMARA Firmado por: F.S.R., SECRETARIA DE CAMARA Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO -

   SALA VI 806), supervisor de las franquicias, y Falcan (fs. 830), quien recorre las franquicias para auditar la calidad de los platos, o que trabaja en una oficina en la calle Palpa de la Capital Federal, como es el caso de C. (fs. 822), gerente de recursos humanos de Sushi Club S.R.L. Lo que resta fuerza convictiva a sus declaraciones relativas a las concretas circunstancias en que se desempeñaba habitualmente la trabajadora.

   A partir de lo expuesto, propongo que se confirme lo resuelto en el grado en este punto.

   2) El segundo agravio se refiere al progreso de las diferencias salariales por la calificación de los establecimientos gastronómicos en los que trabajó la actora en la categoría A del CCT 389/04.

   Lo que se argumenta al respecto no resulta ser más que una mera expresión de disconformidad con lo resuelto, ya que no se rebaten los fundamentos del fallo en este aspecto, que se vinculan a las circunstancias que surgen de la prueba pericial contable y las testimoniales, tales como la cantidad de cubiertos, la ubicación geográfica, el tipo de gastronomía a la que se dedicaban, y las características del armado de la mesa y estética de los restaurantes.

   La queja se encuentra, por lo tanto, desierta.

   3) El tercer agravio gira en torno a las propinas, que fueron consideradas remuneratorias por la Jueza a quo, computándolas a los fines de determinar la remuneración base de los rubros indemnizatorios provenientes del despido incausado.

   Fecha de firma: 08/04/2015 Firmado por: G.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.A.R., JUEZ DE CAMARA Firmado por: F.S.R., SECRETARIA DE CAMARA Considero que la queja debe prosperar, ya que la circunstancia que la patronal tolerara la percepción de propinas por parte de la actora, e incluso que hubiera sido habitual que las percibiera, no significa que se haya acreditado que, frente a lo regulado en el convenio colectivo en el sentido de que no deben ser valoradas a los fines de determinar el salario, las partes, en el plano individual hubieran pactado expresamente lo contrario.

   Al respecto se ha expresado esta S. en el sentido que:

   El hecho de que el empleador no se opusiera fácticamente al otorgamiento de las propinas no significa que se haya aceptado su incorporación como salario. Se trata de un tema delicado pues se trata de juzgar sobre actos que entran en la esfera privada de las partes y del cliente, ya que no está en el orden natural de las cosas que el trabajador impida que se le entregue propina y el empleador no puede forzarlo a que se resista. De tal modo no se presenta una autorización implícita para percibirla y, en cambio, hay una prohibición legal para hacerlo

   (S.V., SD Nº 66798 del 25/09/2014, autos “D.C.H.R. c/ Sushi...