Sentencia de Cámara Federal de Casación Penal, 30 de Diciembre de 2008, expediente 9.667

• Fecha de Resolución: 30 de Diciembre de 2008

Causa Nro. 9667 -Sala III-

R.G., O.H. s/recurso de casación

Cámara Nacional de Casación Penal Registro Nro.: 18

la ciudad de Buenos Aires, a los 30 días del mes de diciembre de dos mil ocho, se reúnen los miembros de la Sala Tercera de la Cámara Nacional de Casación Penal, doctores A.E.L., G.J.T. y E.R.R., bajo la presidencia de la primera de los nombrados,

asistidos por la Secretaria de Cámara, Dra. M. de las Mercedes López Alduncin, con el objeto de dictar sentencia en la causa n° 9667 caratulada:

R.G., O.H. s/ recurso de casación

, con la intervención del representante del Ministerio Público Fiscal ante esta Cámara, Dr.

R.G.W. y del Dr. M.A., por la asistencia técnica de O.H.R.G..

Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan sus votos,

resultó que debía observarse el orden siguiente: L., R. y T..

La señora juez A.E.L. dijo:

PRIMERO

El Tribunal Oral en lo Criminal n° 22 de esta ciudad, resolvió:

CONDENAR a O.H.R.G....por ser autor penalmente responsable del delito de concusión mediante intimidación, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN cuyo cumplimiento se deja en suspenso, cinco años de inhabilitación especial para el desempeño de cualquier función pública y al pago de las costas procesales (artículos 26, 29 inc. 3°, 45 y 267 en función del 266 del Código Penal y 401 y 403 del Código Procesal Penal de la Nación).

-fs.

221/221 vta. y 227/240-.

Contra este decisorio, interpuso recurso de casación la defensa del nombrado R.G. (fs. 243/252), el que fue 1

concedido a fs. 253/253 vta. y mantenido a fs. 259.

SEGUNDO

El Dr. Apolo, con cita de las causales previstas en ambos incisos del art. 456 del código de rito, expone los siguientes agravios.

1. En primer lugar, sostiene que el proceso resulta insalvablemente nulo desde el origen, argumentando -en esencia- que M.E.S. actuó como un agente del Estado, provocando la ejecución de la conducta ilícita que se le atribuye a su asistido, a la vez que recaba elementos de cargo, en franca violación al derecho de defensa y al debido proceso legal.

   En consecuencia, solicita que se declare la nulidad de todo lo actuado, en los términos establecidos en los arts. 166 y concordantes del código de forma.

2. En segundo orden, con sustento en la doctrina sentada por la Corte Suprema en el precedente “A.”, aduce que la acción que se le endilga al sindicado R.G. deviene atípica, puesto que -a su ver- el tipo penal contenido en el art. 267 en función del 266 del C.P.,

   requiere como condición sine qua non la calidad de funcionario público del sujeto activo, cualidad ésta que no revestía su defendido en la ocasión.

   Desde su óptica “El actuar de un síndico es en protección de in-tereses privados. Y...nunca podría comprometer la responsabilidad del Estado...”, por tal virtud -afirma- que al faltar un elemento esencial de la figura legal de mención, lo decidido debe ser descalificado como acto jurisdiccional válido.

3. En tercer lugar, asevera que en la sentencia objetada los magistrados desatienden las reglas que hacen a la sana crítica racional en la valoración de las pruebas, dado que sólo se sustenta en la versión 2

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   Cámara Nacional de Casación Penal brindada por el supuesto damnificado S., sin que haya sido corroborada con otros elementos de juicio. Por ende, asegura que el pronunciamiento en cuestión, no satisface el grado de certeza necesario exigido a todo veredicto de condena, circunstancia ésta -concluye- que debe ser resuelta a la luz del principio in dubio pro reo, regulado en el art.

   3. del código formal.

4. Por último, en forma subsidiaria, arguye que el fallo también es arbitrario en lo que atañe a la determinación de la sanción impuesta, afirmando que se ponderaron como circunstancias agravantes de la pena, extremos propios del tipo penal endilgado, por lo tanto entiende que “de mantenerse una sentencia condenatoria correspondería la aplicación de la pena mínima para el tipo base de la condena...”.

   F. expresa reserva del caso federal.

TERCERO

1. Durante el término de oficina se presenta el Dr. W., a los fines dispuestos en los arts. 465, primera parte y 466 del Código Procesal Penal de la Nación, quien sostiene -en substancia- que la sentencia objetada cuenta con adecuada fundamentación, y que se sostiene en múltiples elementos de prueba, entre los que menciona, las declaraciones vertidas por los abogados del damnificado S., D..

   Sacco y M., acta de detención y secuestro, actuaciones remitidas por la Policía Federal, copia certificada del acta labrada en el expediente que tramitó en sede comercial, etc., todo lo cual -desde su óptica- conformó

   un cuadro de convicción certero sobre la ocurrencia del suceso juzgado y el grado de participación que en él le cupo al imputado R.G..

   Agrega que “de la prueba seleccionada por el a quo, de modo alguno se desprende, como pretende hacerlo ver la defensa, que el 3

   ofrecimiento de la dádiva haya partido del denunciante...”, sino que “fue el imputado quien, utilizando indebidamente el cargo de síndico que detentaba...le solicitó la entrega de la suma dineraria a efectos de restituir el inmueble...”.

   Finalmente, indica que “de la conducta del encartado R.G., se advierte la tipificación como concusión, artículo 267 en función del 266 del Código Penal, por cuanto, el imputado, en su condición de síndico de un proceso concursal, reviste carácter de funcionario público.”.

   En virtud de lo expuesto, postula el rechazo del recurso de casación incoado por la asistencia técnica del aludido R.G. -fs. 261/264 vta.-.

2. Superada la etapa prevista en el art. 468 del código de forma, conforme constancia de fs. 271, las actuaciones quedan en condiciones de ser resueltas.

CUARTO

Adelanto que la pretensión de la defensa debería tener favorable acogida, por los motivos que seguidamente se expondrán.

I- Para una más adecuada comprensión del caso en estudio,

resulta oportuno memorar que los jueces, tuvieron por acreditado en la sentencia impugnada, que “el imputado O.H.R.G., quien se desempeñaba como síndico en el expediente caratulado “Messina de Messina María s/quiebra” que tramitaba por ante el Juzgado Comercial n° 18, Secretaría 36, exigió mediante intimidación a M.E.S., cónyuge de S.V., a su vez propietaria del inmueble ubicado en la Avenida Corrientes 4245/49/51/53 la entrega de la suma de $ 15.000, a fin de no demorar la restitución del citado 4

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Cámara Nacional de Casación Penal inmueble que en razón de la zona en la que se encuentra era susceptible de ser ocupado por intrusos.

Para ello, R.G. acordó con el denunciante S. la realización de una reunión en el bar “Torino”, entonces ubicado en la esquina de las calles S.O. y Córdoba de esta Ciudad el día 24 de septiembre de 2003, sitio en el que le entregó para tal fin la suma de $ 5.000, oportunidad en la que fue detenido por personal policial.” -fs. 234/234 vta.-.

II- Tal como lo afirma el recurrente, entiendo que la conducta atribuida al encausado R.G. deviene atípica, ante la ausencia de uno de los elementos esenciales de la figura legal escogida por los jueces -art. 267 en función del 266 del Código Penal-; me refiero al carácter de funcionario público que necesariamente debe revestir el sujeto activo, como condición sin excepción para poder subsumir el accionar espurio bajo las previsiones de dichos preceptos normativos.

La inclusión del término “funcionario público” en nuestro Código Penal, ha suscitado opiniones encontradas en doctrina, debido a los problemas que trae aparejado tal expresión, a la hora de definir su alcance. Cuenta de ello, nos dan G.E.A. y S.F.A.,

en el artículo “Sobre el concepto de “funcionario público” en el Código Penal”, publicado en La Ley, Tomo 1996-B, págs. 650/657, quienes opinan que para lograr una mejor conceptualización de dicha alocución,

resulta pertinente acudir al derecho administrativo.

Al respecto, afirman que “Si el derecho penal recurre al civil,

más precisamente al art. 2311 del Cód. Civil, para establecer los límites del término “cosa” utilizado en el tipo del art. 162, ¿por qué no utilizar en este tópico los avances doctrinarios alcanzados por aquella área de la ciencia jurídica?. No debe olvidarse que el Derecho es una unidad y que 5

entre todas sus ramas existen fluidos vasos comunicantes: no hay compartimentos estancos...no es aconsejable una visión parcializada en este tema.”.

En tal inteligencia, repasan “las fuentes que nos brinda el derecho administrativo, ya que de esta forma se podrá tener una cabal idea de las diferentes proyecciones conceptuales que, partiendo de este punto indiscutido, se materializan en el derecho penal.”, y citan -entre otros- a R.B., destacando que para este autor es funcionario público “el que, en virtud de designación especial y legal -sea por decreto ejecutivo, sea por elección-, de manera continua, bajo formas y condiciones determinadas en una delimitada esfera de competencia,

constituye o concurre a “constituir” y a “expresar o ejecutar” la voluntad del Estado, cuando esa voluntad se dirige a la realización de un fin público, ya sea actividad jurídica o actividad social.”.

A modo de conclusión, aseveran que “el Estado expresa su voluntad a través de personas físicas que lo integran, de tal forma que esa expresión le es imputable.”, que “Los funcionarios y los empleados públicos son esos órganos-persona de los cuales el Estado se vale para el cumplimiento de sus funciones esenciales y específicas -salud,

seguridad, educación y justicia- es decir, de los fines públicos que le son propios.”, y que el funcionario público “detenta ese carácter en virtud de una “delegatio”...”, para ejercer las “funciones propias del imperium del Estado.”.

De manera similar, J.J.A. en “Significación de conceptos empleados en el Código”, incluido en “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, Tomo 2...