Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Tucumán, 7 de Septiembre de 2009, expediente 52.377/09

• Fecha de Resolución: 7 de Septiembre de 2009

Causa: “RODRÍGUEZ, A.O. s/ infracción a la Ley 23.737”.

E.. N° 52.377/09 (N° de origen 400-172/09)

JUZGADO FEDERAL DE TUCUMÁN N° II

Poder Judicial de la Nación MIGUEL DE TUCUMÁN, 07 de Septiembre de 2009.

AUTOS Y VISTO: El recurso de apelación interpuesto contra la resolución de fs. 48/51; y CONSIDERANDO:

Fundamentos del señor Juez de Cámara Doctor RICARDO MARIO

SANJUAN:

Que contra la resolución de fs. 48/51 que dispone el procesamiento sin prisión preventiva de A.O.R. por resultar presunto autor del delito previsto y penado por el art. 5° inc. a) anteúltimo párrafo de la Ley 23.737 –cultivo de plantas destinado a obtener estupefacientes para consumo personal- apela el señor Defensor Público Oficial a fs. 57 y vta.

En esta instancia a fs. 66/70 vta. expresa agravios la Defensa,

oportunidad en la cual sostiene que la conducta descripta por su asistido es USO OFICIAL

atípica, toda vez que no resulta de las constancias de autos que con dicha conducta haya puesto en peligro la “salud pública”, bien jurídico protegido por la norma.

Ello es así toda vez que la escasa cantidad de estupefaciente secuestrado (216,2 grs. de hojas de planta de marihuana, conforme pericia de fs.

45 y vta.) permite afirmar que el destino de la sustancia secuestrada –consumo personal de R.- no tiene entidad suficiente como para lesionar o poner en peligro la salud pública, por lo que corresponde el sobreseimiento de su defendido. Cita en su apoyo, distintos fallos judiciales.

Asimismo plantea la inconstitucionalidad del art. 5° inc. a)

anteúltimo párrafo de la ley 23.737, pues a su criterio, resulta violatorio del art.

19 de la C.N., cuando no se produce la afectación del bien jurídico protegido por la norma y que en caso de estimarse lo contrario, se haría una interpretación restrictiva que justificaría la intromisión del Estado en los derechos individuales.

Que el art. 19 de la Constitución Nacional prescribe que “las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a D. y 1

exentas de la autoridad de los magistrados”.

En consecuencia, sostiene el apelante que, de las constancias de autos, surge inequívocamente que la conducta de su cliente se encuentra amparada por el art. 19 de la Constitución Nacional, ya que la salud pública no fue lesionada, ni existió la posibilidad que lo fuera potencialmente, por lo que declarada la inconstitucionalidad del art. 5° inc. a) anteúltimo párrafo de la ley citada, debe disponerse el sobreseimiento de su pupilo.

Que este sentenciante ha sentado criterio en planteos similares,

oportunidades en las que entendí que no correspondía hacer lugar al pedido de inconstitucionalidad tanto del art. 14 segunda parte, como del art. 5° inc. a)

anteúltimo párrafo de la Ley 23.737 (cultivo de plantas destinado a obtener estupefacientes para consumo personal). Consideré entonces –como también ahora- que no existen derechos constitucionales absolutos, sino que ellos pueden ser razonablemente limitados en su ejercicio.

Asimismo que la declaración de inconstitucionalidad de una norma legal es un acto de suma gravedad institucional que debe ser considera ultima ratio del orden jurídico ya que las leyes debidamente sancionadas y promulgadas, esto es, dictadas con los mecanismos previstos en la ley fundamental, gozan de presunción de legitimidad (Fallos 260:153; 286:76;

294:383, entre muchos otros).

He visto también y desde mi experiencia personal en casi veinticinco años de Magistrado, los cambios de criterio de la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación en el tema que nos ocupa.

En un principio y vigente la ley 20.771, en el caso “Colavini”

(1978) declaró en forma unánime que la tenencia de estupefacientes para consumo personal no era una acción privada y por ello, dicha conducta podía recibir castigo.

Luego el Alto Tribunal, en el caso “Bazterrica” (29/08/86) cambia de postura, diciendo justamente lo contrario. Ya vigente la nueva ley de drogas.

23.737, en el caso “M.” (1990) la Excma. Corte vuelve a pronunciarse por la constitucionalidad de la ley penalizadota de la tenencia de estupefacientes para consumo, al señalar que trasciende el ámbito del derecho ala intimidad y 2

Causa: “RODRÍGUEZ, A.O. s/ infracción a la Ley 23.737”.

E.. N° 52.377/09 (N° de origen 400-172/09)

JUZGADO FEDERAL DE TUCUMÁN N° II

Poder Judicial de la Nación por ello es susceptible de ser castigado.

A través de “A.” nuestro más Alto Tribunal, con el calificado voto de sus miembros, ha retomado y adherido a los postulados sentados en “Bazterrica” por lo cual los jueces deben analizar en el caso concreto si la tenencia de estupefacientes para consumo personal se realizó en condiciones tales que trajo aparejado peligro concreto o daño a bienes o derechos de terceros, que le quiten al comportamiento el carácter de una acción privada protegida por el art. 19 de la C.N. Por tanto, cuando la tenencia de estupefacientes se ha llevado a cabo con recaudos tales: en el interior de un ámbito privado, con inexistencia de actos de exhibición en el consumo, en escasa cantidad, etc., es decir, recaudos que restringen el alcance de sus efectos a la misma persona que la realiza, entonces la punición de dicha conducta sólo puede explicarse como un intento de proteger al individuo contra la propia elección de su plan de vida que se reputa indeseable. Es precisamente este tipo USO OFICIAL

de justificaciones paternalistas o perfeccionistas, de la interferencia gubernamental la que es repelida por el principio sentado en el ar. 19 de la Constitución Nacional (C.N., “Fundamentos de Derecho Constitucional,

Buenos Aires, Astrea, pág. 304 y ssgtes. Citado en el voto Dra. A.).

Que considero que sería redundante que el suscripto aporte algo más respecto a los alcances de la garantía consagrada en el art. 19 de nuestra Carta Magna, que los enjundiosos conceptos vertidos en el fallo analizado.

Ahora bien, los fallos de la Excma. Corte generan efectos solamente para las partes; en su jurisprudencia ni la misma Corte, en realidad, es uniforme en torno a la eficacia vinculante de sus pronunciamientos; ni existe coincidencia sobre los fundamentos del efecto vinculante de las sentencias, ya que en algunos caos se basó en ser la autoridad definitiva judicial del país, e intérprete final de la Constitución, razones de tranquilidad pública, paz social y estabilidad de las instituciones, presunción de verdad y justicia en sus falos, presunción de sabiduría e integridad de sus Miembros, a fin de evitar la interposición de...