Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 5 de Julio de 1996, expediente P 41392

• Presidente: Mercader-Laborde-San Martín-Pisano-Negri-Hitters-Salas
• Fecha de Resolución: 5 de Julio de 1996
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

DICTAMEN DE LA PROCURACION GENERAL:

La Cámara Tercera de Apelación en lo Criminal y Correccional -Sala III- de La Plata modificó la sentencia de primera instancia y condenó a S.O.T. a siete años de prisión accesorias legales y costas por resultar autor responsable de un robo agravado por el uso de arma en grado de tentativa y seis robos agravados por el uso de armas, consumados todos en concurso real (arts. 42, 55 y 166 inc. 2º del Código Penal) (fs. 150/154 vta.).

Contra dicho pronunciamiento interponen recursos extraordinley el Defensor Oficial del procesado (fs. 164/168).

1. La defensa funda el recurso de nulidad en la violación de los arts. 156 y 159 de la Constitución provincial. Expresa que el "a quo" ha resuelto la cuestión del cuerpo del delito y calificación legal de los hechos Nº 2 al 7 sin fundamento en prueba legal de las previstas en la ley procesal.

   El recurso, a mi juicio, es infundado.

   La cuestión de la materialidad y su prueba no le fue sometida por las partes al Tribunal, de modo que permaneció firme ante la Cámara. Así lo consideró el "a quo", con cita del art. 342 del Código de Procedimiento Penal (ver fs. 151, parag. Nº 6 del fallo).

   A partir de allí, el sentenciante se ocupó de resoer la cuestión esencial atinente a la calificación legal de los hechos mencionados como Nº 2 al 7 de la sentencia del juez de grado, que había motivado los agravios del Ministerio Fiscal (ver fs. 142), extremo que fundó en ley (art. 166 inc. 2º Código Penal).

   No se advierte, en consecuencia, la transgresión a las normas constitucionales mencionadas por el recurrente.

   De todos modos, el argumento expuesto, la falta de fundamentación legal de una cuestión esencial, no es propio del remedio intentado.

2. En el recurso de inaplicabilidad de ley el quejoso aduce la violación de los arts. 263 reglas 4ta. incs. a) y f) y 5ta., 253 inc. 3º, 255, 256 y 257 del Código de Procedimiento Penal.

   Considera que no está probado en autos que el revólver secuestrado haya sido utilizado por el imputado en los hechos bajo el Nº 2 al 7, ni que el cuchillo que se incautara a fs. 8 sea el empleado en el hecho nº 3.

   Asimismo, sostiene que el revólver no es "arma" en sentido legal, pues no está acreditado en la causa su poder ofensivo, de conformidad con la doctrina legal de esa Corte (Ac. 25.891, 27.686, 29.047, P. 32.485) que reputa, en consecuencia, transgredida.

   Opino que el recurso no puede prosperar.

   1. En primer lugar, cabe señalar que siendo el art. 263 del Código de Procedimiento Penal inaplicable a las sentencias de segunda instancia (conforme causa P. 33.074 "S., A. y otro", sent. del 25-3-86) mal puede decirse que dicho precepto resultó transgredido. Pero, de todos modos, el agravio expuesto por el recurrente en función de aquella norma (la falta de fundamentación legal de una cuestión esencial) no es reparable por vía del remedio extraordinario intentado (conf. causa L. 36.095 del 29-9-87).

   2. El empleo de armas en los hechos circunstancia admitida por acusación y defensa (ver parag. nº 6 del fallo, fs. 151)- pretende ser reexaminada por el recurrente con el argumento de que se ha valorado absurdamente la prueba documental y pericial. Pero con ello no ataca el fundamento empleado por la Cámara para desplazar el tema omitiendo toda mención al art. 342 del código de Procedimiento Penal.

      Por lo demás, y haciendo un repaso del trámite de la causa, halla corroboración el juicio de la Alzada. En efecto, la defensa al evacuar el traslado a fs. 111/113 negó que hubiera habido arma tanto en sentido objetivo como subjetivo (v. fs. 112/vta.). La juez de Primera Instancia tuvo por legalmente acreditado que en todos los hechos se utilizaron armas, aunque en los denominados bajo el nº 2 al 7, las reconsideró no aptas para ser usadas (v. fs. 131 vta./132).- Apeladoel fallo por el Sr. defensor (v. fs. 137 vta.), más tarde desistió del mismo (fs. 148).

   3. No resulta quebrantada la doctrina legal invocada por el recurrente pues quedó en claro que el juzgador hizo radicar la razón de ser de la agravante del art. 166 inc. 2º del Código Penal en la consideración del peligro objetivo creado por el uso de armas, de conformidad a lo que han sostenido los precedentes de esa Corte citados (ver parag. 8º de la sentencia).

      Por todo lo expuesto, considero que V.E. debe rechazar los recursos interpuestos.

      Así lo dictamino.

      La Plata, 25 de septiembre de l989 - F.E.P..

      A C U E R D O

      En la ciudad de La Plata, a cinco de julio de mil novecientos noventa y seis, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores M., L., S.M., P., N., Hitters, S., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 41.392, "Taulo, Segundo Oscar. Robos reiterados".

A N T E C E D E N T E S

La Sala Tercera de la Excma. Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional del Departamento Judicial de La Plata condenó a S.O.T. a la pena de siete años de prisión, accesorias legales y costas, por ser autor responsable de los delitos de robo agravado por uso de arma en grado de tentativa, y seis robos agravados por el uso de armas, todos en concurso real.

El señor Defensor Oficial interpuso recurso extraordinario de nulidad y recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley .

Oído el señor P. General, dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar las siguientes

C U E S T I O N E S

1a. ¿Es fundado el recurso extraordinario de nulidad interpuesto?

Caso negativo:

2a. ¿Lo es el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley ?

V O T A C I O N

A la primera cuestión planteada, el señor J. doctorM. dijo:

Coincido con el señor P. General en cuanto a que el recurso debe ser rechazado.

El señor Defensor denuncia que se ha omitido resolver la cuestión relativa al cuerpo del delito de los hechos que individualiza bajo los números 2 a 7 y su correspondiente calificación legal. Sostiene que se han violado los arts. 156 y 159 -n.a.- de la Constitución de la Provincia.

El recurso es ineficaz. Lo referido a la materialidad ilícita de los hechos en cuestión no fue sometido a conocimiento de la Excma. Cámara por lo que no puede denunciarse su preterición (art. 342, C.P.P.).

El agravio sobre la calificación es infundado pues el a quo resolvió el encuadramiento legal de tales hechos (art. 166 inc. 2º, C.P.) en función de la teoría que adoptó, por lo que no debía -según tal interpretación- fundar su decisión en disposición probatoria alguna.

No se han transgredido los arts. 156 y 159 n.a.- de la Constitución provincial.

Voto por la negativa.

Los señores jueces doctores L., S.M., P., N., Hitters y Salas, por los mismos fundamentos del señor J. doctorM., votaron la primera cuestión también por la negativa.

A la segunda cuestión planteada, el señor J. doctorM. dijo:

1. Denuncia el recurrente la violación del art. 263 reglas 4a., letras a) y f) y 5a. del Código de Procedimiento Penal. Sostiene que el tribunal a quo resolvió la cuestión relativa al cuerpo del delito sin mención de plena prueba legal.

   El reclamo es inatendible pues el referido extremo no fue objeto de impugnación ante la Excma. Cámara por lo que no pudo ser traído ante esta Corte (art. 342, C.P.P.).

2. Sostiene el señor Defensor que se habrían transgredido los arts. 255, 256 y 257 del Código procesal. Afirma que es "absurdo" lo resuelto por el a quo en cuanto a que en el hecho correspondiente a la causa 141.842 se usó un cuchillo.

   Pero ello se encuentra firme pues -como lo sostuve en el punto anterior- la materialidad ilícita no fue cuestionada por la defensa ante la alzada (v. fs. 148) (art. 342, cit.).

3. La Excma. Cámara consideró los hechos en juzgamiento como constitutivos de robos calificados por el uso de armas (art. 166 inc. 2º, cit.).

   Si bien adoptó la doctrina que funda la calificante en "la consideración del peligro objetivo creado por el uso de arma" (fs. 153 vta.) respecto de la víctima, también resolvió que para que el robo resulte agravado "basta la portación de armas" y, del contexto del pronunciamiento surge, estimó que la "idoneidad" no sería un requisito impuesto por la ley .

   1. Denuncia el recurrente la errónea aplicación del art. 166 inc. 2º del Código Penal y la violación de la doctrina legal que cita al entender la Excma. Cámara que para la aplicación de la calificante en cuestión no se exige que se acredite el "peligro real y concreto" del arma utilizada.

      Alega, además, que en los hechos investigados en las causas números 141.841, 141.843, 141.844, 141.845 y 141.846 (consignados bajo los números 2, 4, 5, 6 y 7) no existe prueba en la causa que acredite que en ellos se empleó arma "apta".

   2. Esta Corte tiene resuelto que en el sentido del art. 166 inc. 2º del Código Penal el elemento "arma" significa un objeto apto en el caso concreto y según el modo en que fuere utilizado, para dañar y que la aptitud de la misma debe ser probada como cualquier otra circunstancia sin que a ese fin sea indispensable la concurrencia de medios específicos de prueba (P. 33.715; P. 32.707; P. 35.246; P. 39.328; P. 46.565; entre otras).

      Si bien la Excma. Cámara estimó que la "idonei-dad" del arma empleada no es un requisito impuesto por la ley , y así se produjo la transgresión del citado art. 166 inc. 2º como lo denuncia el recurrente, de cualquier manera media plena prueba legal del cuestionado poder ofensivo.

      El arma utilizada en los hechos investigados en las causas 141.841, 141.843, 141.844, 141.845, 141.846 (denominados 2, 4, 5, 6 y 7) fue incorporada en autos mediante el acta de secuestro de fs. 17 siendo reconocida por el procesado como la utilizada en los hechos citados (v. fs. 14 vta.) (art. 253 -n.a.-, C.P.P.).

      La declaración del imputado obrante a fs. 36/38 y su ratificación judicial a fs. 71/vta., torna improcedente la denunciada violación del art. 126...