Sentencia nº DJBA 150, 85 - ED 168, 227 - AyS 1995 IV, 651 - LLBA 1996, 236 de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 12 de Diciembre de 1995, expediente P 52202

• Ponente: Juez RODRIGUEZ VILLAR (MI)
• Presidente: Ghione - Rodríguez Villar - San Martín - Negri - Salas - Pisano - Laborde - Hitters - Mercader
• Fecha de Resolución: 12 de Diciembre de 1995
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

Dictamen de la Procuración General: La Sala Tercera de la Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional de S.M. condenó a C.A.D. a cinco años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas, por considerarlo autor responsable de robo calificado por el uso de armas; y a J.L.R. a quince años de prisión, accesorias legales y costas, por considerarlo coautor responsable de robo calificado por el empleo de armas reiterado en dos oportunidades y autor responsable de violación simple en concurso material entre sí; arts. 55, 119 inc. 3º y 166 inc. 2º del Código Penal (fs. 353/357 vta.).

Contra este pronunciamiento interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley el Sr. Fiscal de Cámaras departamental (fs.367/369).

Denuncia la violación de los arts. 40 y 41 del Código Penal, como así también transgresión de la doctrina legal de esa Suprema Corte por vía de los Acuerdos 28.115; 28.981; 29.392; 30.057; P. 37.104; P. 37.069; P.37.482; P. 38.140; P. 38.511; P. 38.949 y P. 40.552; entre muchos otros.

Sostiene que la Cámara no merituó las causales de agravación genérica relativas a la nocturnidad y que fuesen de fuego las armas empleadas para la comisión de los ilícitos.

Expresa que no obstante la circunstancia de que el procesado D. no haya portado y esgrimiera las armas tal como afirmara la Alzada corresponde la aplicación de dicha agravante genérica en razón de resultar aplicable el principio de comunicabilidad respecto de las circunstancias fácticas.

En relación a la nocturnidad, señala que también corresponde la aplicación de esa agravante, en virtud de la inobservancia por parte del sentenciante, de tener en cuenta los medios empleados para ejecutar la acción y las circunstancias de tiempo, modo y ocasión que demuestren mayor peligrosidad.

Solicita, en consecuencia, el incremento de las penas impuestas a los procesados.

En mi opinión, el recurso debe prosperar.

Desde ya, coincido con el criterio sustentado por el impugnante. Entiendo que el empleo de armas de fuego constituye índice de mayor peligrosidad en los términos del art. 41 inc. 2ºdel Código Penal. En tal sentido, el "a quo" desconsideró el empleo de esas armas como factor de agravación, en claro apartamiento de la doctrina legal de V.E. que ha sostenido, en reiteradas oportunidades, que constituye agravante la mayor peligrosidad evidenciada mediante el uso de esas armas (conf. lo decidido en causas P. 41.200 del 19292; P. 41.824 del 6891; P. 43.993 del 22992; P.46.405 del 5592 y P. 47.703 del 15992; entre muchas otras).

De la misma manera, considero que también debió valorarse, como agravante, la circunstancia de que los ilícitos se perpetraron en la nocturnidad. A. respecto, esa Corte ha dicho que la nocturnidad es un elemento subjetivamente aprovechado para actuar con mayor impunidad, y que constituye una circunstancia de tiempo que evidencia la mayor peligrosidad del sujeto, razón por la cual debe ser apreciada a los fines de la dosificación de la pena (conf. causas P. 38.608 del 8889; P. 37.069 del 20889; P. 37.482 del 22590; P. 39.284 del 17392; P. 42.561 del 14492; entre varias).

Por lo expuesto, considero que V.E. debe hacer lugar al recurso interpuesto, casar la sentencia impugnada (art. 365 del C.P.P.), y dictar nuevo fallo contemplando las agravantes invocadas, incrementando el monto de las penas impuestas a C.A.D. y J.L.R. , tal como lo propiciara el Sr. Fiscal de Cámaras.

Así lo dictamino.

La Plata, 29 de junio de 1993 Francisco Eduardo Pena

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 12 de diciembre de 1995, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078...